Niet nakomen door corona – overmacht of onvoorziene omstandigheid?

Wesley Vader & Esther Janssen & Caroline de Vries / 20 mrt 2020

Het coronavirus. Iedereen heeft er inmiddels mee te maken. Ons kantoor, waar de meesten vanuit huis werken, de gerechtelijke instanties, en onze cliënten. Die vragen zich af wat de coronacrisis betekent voor hun lopende contracten, verplichtingen en evenementen. Mogen zij hun overeenkomst (tussentijds) beëindigen, hun dienstverlening staken of aanpassen, leveringen opschorten, en (grote) evenementen cancelen? Kunnen zij dat doen zonder schadeplichtig te zijn of te worden jegens hun contractuele wederpartij?

Voor al deze vragen is van belang of sprake is van overmacht, ook wel aangeduid als “force majeure”, of onvoorziene omstandigheden. Beide onderwerpen komen hierna aan bod.

Hoofdregel: nakoming en schadevergoedingsplicht

Hoofdregel in het Nederlandse contractenrecht is dat afspraken moeten worden nagekomen. Doe je dat niet, dan ontstaat een schadevergoedingsverplichting. Artikel 6:74 BW bepaalt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. De wederpartij kan in het geval van een tekortkoming ook een vordering instellen tot nakoming, of de overeenkomst ontbinden.

Overmacht

Dat is echter anders als de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, omdat sprake is van overmacht. Artikel 6:75 BW bepaalt:

‘Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.’

Voor overmacht is vereist dat een partij geen persoonlijk verwijt treft in verband met de tekortkoming. Deze mag dus niet het gevolg zijn van een belemmering die een partij had moeten en kunnen voorkomen. Ook mag de tekortkoming niet nadrukkelijk voor rekening en risico van een partij komen. Dat is bijvoorbeeld het geval als een partij een garantie heeft afgegeven dat hij “instaat” voor een bepaalde prestatie, waardoor hij zich niet langer op overmacht kan beroepen.

Contractuele overmacht

Artikel 6:75 BW is van regelend recht. Contactspartijen mogen daar dus van afwijken en kunnen zelf afspraken maken over welke situaties overmacht opleveren en welke niet. Op die manier kunnen overmachtssituaties worden uitgebreid of beperkt. In de praktijk zal daarom eerst gekeken moeten worden of partijen in hun contract of hun algemene voorwaarden een overmachtsclausule hebben opgenomen en, zo ja, hoe die moet worden uitgelegd.

Veel contracten voorzien in een ruime overmachtsclausule, waarin doorgaans situaties als stakingen, rellen, overstromingen, oorlog en natuurrampen worden aangemerkt als overmacht. In de praktijk hebben wij echter nog geen bepaling gezien die ook nadrukkelijk anticipeert op de huidige crisis. Virusuitbraken en pandemieën zijn doorgaans niet opgenomen in de overmachtsclausule.

Bij gebreke van een bepaling die ook de huidige coronacrisis dekt, moet worden teruggevallen op de wet.

Wettelijke overmacht

De wettelijke drempel voor overmacht ligt hoog. Van overmacht is in beginsel pas sprake als nakoming onmogelijk of praktisch onmogelijk is. Als nakoming wel mogelijk, maar alleen lastiger of bezwaarlijker is – bijvoorbeeld omdat door omstandigheden extra kosten gemaakt moeten worden om na te kunnen komen – zal in beginsel geen sprake zijn van overmacht.

De verhindering in de nakoming kan zowel tijdelijk als blijvend zijn en kan zowel de gehele prestatie of een deel daarvan betreffen. Wanneer de overmachtssituatie precies is ontstaan is niet van belang. Doorslaggevend is of er sprake is van een overmachtssituatie op het moment dat een partij moet presteren.

Bij de vraag of sprake is van overmacht spelen dus een aantal vragen. In hoeverre is nakoming onmogelijk? In hoeverre ligt de oorzaak buiten de invloed van een partij? Is sprake van een door de overheid opgelegde maatregel, waardoor niet kan worden nagekomen? Bestaat er een alternatieve oplossing, waardoor alsnog kan worden nagekomen? Was niet-nakoming voorzienbaar? Of een beroep op overmacht kan slagen zal steeds per geval beoordeeld moeten worden.

Levert de coronacrisis overmacht op?

Op 11 maart 2020 kwalificeerde de World Health Organization het coronavirus als een zogeheten pandemie, ofwel een wereldwijde epidemie. Op 12 respectievelijk 15 maart 2020 heeft de Nederlandse overheid een pakket maatregelen aangekondigd om de verdere verspreiding van het virus te beperken. Het gaat om maatregelen die ongekend zijn in vredestijd. Evenementen met meer dan 100 bezoekers zijn verboden. Als gevolg daarvan moeten musea en theaters hun deuren sluiten. Sportwedstrijden kunnen geen doorgang vinden. Universiteiten, scholen, kinderdagverblijven, restaurants en cafés, sportclubs, sexclubs etc. zijn gesloten. Verder roept de overheid mensen op thuis te werken, 1.5 meter afstand van elkaar te bewaren en bezoek aan kwetsbare personen te vermijden. Deze maatregelen zijn per direct ingegaan, gelden tot en met 6 april 2020 en worden mogelijk verlengd. Niet alleen in Nederland, maar overal ter wereld worden vergelijkbare maatregelen getroffen. Vele landen zijn in “lockdown” en het vliegverkeer wordt grotendeels platgelegd.

Het behoeft weinig toelichting dat deze maatregelen een enorme impact hebben op veel vormen van dienstverlening en talloze contractuele verhoudingen zullen raken. Veel diensten kunnen immers niet meer geleverd worden. Onder de huidige omstandigheden zal het coronavirus naar onze mening in veel gevallen resulteren in overmacht, voor zover de overheidsmaatregelen nakoming onmogelijk maken en er geen alternatieve oplossing voorhanden is.

Gevolgen

Een partij die zich met succes op overmacht beroept, kan het recht hebben om een overeenkomst te beëindigen (op te zeggen), contractuele verplichtingen op te schorten, of de termijn voor nakoming uitstellen. De wederpartij kan in die situatie geen nakoming van het contract afdwingen; nakoming is immers niet meer mogelijk. Ook heeft de wederpartij geen recht op schadevergoeding, want de tekortkoming is niet toerekenbaar. Wel kan de wederpartij het contract in beginsel ontbinden vanwege de tekortkoming. Voor ontbinding is namelijk niet vereist dat een tekortkoming toerekenbaar is.

Onvoorziene omstandigheden

Naast een mogelijk beroep op overmacht, voorziet de wet met art. 6:258 lid 1 BW ook in een mogelijkheid dat de gevolgen van een overeenkomst kunnen worden gewijzigd of dat de overeenkomst geheel of gedeeltelijk door de rechter kan worden ontbonden op grond van onvoorziene omstandigheden.

Ook hiervoor ligt de drempel hoog. De onvoorziene omstandigheden moeten namelijk van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.

Levert de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid op?

De huidige coronacrisis was naar onze mening (voor de meeste van ons in ieder geval) niet te voorzien. Zeker niet in de huidige omvang, mede gelet op de ingrijpende aard van de door de overheid vervolgens (van de één op de andere dag) getroffen maatregelen. De coronacrisis kwalificeert op zichzelf dus zonder meer als een onvoorziene omstandigheid. Toch brengt het enkele feit dat het coronavirus (in de brede zin van het woord) niet te voorzien was, niet automatisch met zich dat een overeenkomst op basis daarvan zal (moeten) worden gewijzigd of (gedeeltelijk) worden ontbonden.

Het gaat er namelijk om van welke veronderstellingen de partijen bij het aangaan van de overeenkomst zijn uitgegaan. Met andere woorden: hebben partijen in de mogelijkheid van het optreden van onvoorziene omstandigheden in de overeenkomst willen voorzien of hebben zij dat (al dan niet stilzwijgend) daarin verdisconteerd? Het moet dat gaan om omstandigheden die op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Ter illustratie, in de rechtspraak werd de kredietcrisis in zijn algemeenheid niet als een onvoorziene omstandigheid aangemerkt die een wijziging van de overeenkomst rechtvaardigde. Dat werd in de regel als ondernemersrisico gezien.

Ook in het geval de (onvoorziene) omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening dienen te komen voor de partij die zich  erop beroept, wordt geen wijziging of ontbinding uitgesproken (zie lid 2 van art. 6:258 BW). Kortom, de drempel voor een geslaagd beroep op art. 6:258 BW is hoog.

In het geval de betreffende overeenkomst geen soelaas biedt voor de concrete situatie waarin partijen verkeren (wat in de onderhavige situatie niet ondenkbaar is) en er geen bepaalde risicoverdeling in de overeenkomst is verdisconteerd, dan kan een gang naar de rechter mogelijk toch (als last resort) uitkomst bieden, of zelfs noodzakelijk zijn om wijziging of (gedeeltelijk) ontbinding van de overeenkomst af te dwingen.

Terugwerkende kracht?

De meerwaarde van een beroep op art. 6:258 BW kan zijn dat deze bepaling, zeker in de huidige tijd waarin niet zelden pas achteraf de effecten van de coronacrisis duidelijk worden, aan de wijziging of ontbinding van de overeenkomst door de rechter op grond van art. 6:258 lid 1 terugwerkende kracht kan worden verleend. Dat kan uitkomst bieden. Een “normale” ontbinding – op grond van een tekortkoming in de nakoming (vgl. art. 6:265 BW) – heeft namelijk geen terugwerkende kracht.

Verstoring in de waardeverhouding

Daarnaast is van belang voor ogen te houden dat artikel 6:258 BW mogelijk ook uitkomst kan bieden in gevallen van een ernstige verstoring in de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties. In gevallen waarin de overeenkomst haar zin heeft verloren, bijvoorbeeld omdat het doel als gevolg van de coronacrisis onbereikbaar is geworden en er is sprake van een aan overmacht grenzend geval waarin de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst uitermate bezwaarlijk is geworden, kan een geslaagd beroep op deze bepaling mogelijk zijn.

Naar de rechter?

De wijziging of (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst kan op vordering van een partij door de rechter geschieden. Er zal dan dus een procedure moeten worden gestart. Daarbij moet wel worden bedacht dat een beroep op onvoorziene omstandigheden enkel in uitzonderlijke gevallen door een rechter zal worden gehonoreerd. De rechter past deze bevoegdheid terughoudend toe.

Het verdient overigens (en misschien wel daardoor) de voorkeur om er eerst zonder tussenkomst van de rechter uit proberen te komen. Niet alleen is dat over het algemeen minder tijdrovend en kost het minder geld, uitgangspunt blijft in ons rechtstelsel dat partijen verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomst de eisen van redelijkheid en billijkheid. Als contractspartij dien je in zekere mate dus ook rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van je wederpartij en rust er ook een verplichting op je om schade beperkend op te treden.

Wat nu?

bureau Brandeis staat u graag bij. Niet alleen in een noodzakelijke gang naar de rechter, maar ook in de situatie om juist een gang naar de rechter te voorkomen. We hebben een speciaal team dat u graag behulpzaam is bij al u vragen over de coronacrisis en de gevolgen voor uw lopende overeenkomsten.

 

Gerelateerde artikelen

Student-stage bij bureau Brandeis: EU Competition & Regulation

Bas Braeken & Jade Versteeg / 24 sep 2020

Het (Europees) mededingingsrecht is een dynamisch rechtsgebied waar met analytisch inzicht en kennis van de markt het juridisch kader op inventieve manier wordt toegepast. Ondernemingen kunnen worden geconfronteerd met handhavend optreden door de mededingingsautoriteiten of…