Het doorberekeningsverweer (passing-on defence)

Nammy Vellinga / 01 mrt 2016

To pass on or not to pass on? Dat was de vraag die de Europese wetgever voor een tweesprong stelde. Op 26 november 2014 heeft de Europese wetgever de Richtlijn voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en de Europese Unie (hierna: ‘de Richtlijn’) vastgesteld.[1] De Richtlijn biedt de mogelijkheid tot het vorderen van schade door gedupeerden van inbreukplegers die een inbreuk op het mededingingsrecht hebben gepleegd.

Op 8 oktober 2015 is de Nederlandse wetgever begonnen met een consultatieronde ter voorbereiding op de implementatie van de Richtlijn.[2] Onderdeel van de Richtlijn is de harmonisatie van het doorberekeningsverweer, hetgeen inhoudt dat het doorberekeningsverweer een toegelaten verweer zal zijn in een kartelschadeprocedure.

Artikel 13 van de Richtlijn stelt:

De lidstaten zorgen ervoor dat de verweerder in een schadevorderingsgeding als verweer tegen een schadevordering kan aanvoeren dat de eiser de door de inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte meerkosten volledig of ten dele heeft doorberekend. De bewijslast dat de meerkosten zijn doorberekend, rust op de verweerder, die van de eiser en/of van derden redelijkerwijs toegang tot het bewijsmateriaal kan vorderen.

Indien er sprake is van een kartel, betekent dit met betrekking tot het doorberekeningsverweer het volgende. De kartellist op niveau A (hierna: ‘kartellist A’) spreekt met concurrerende ondernemingen een prijs af welke zij opleggen aan hun afnemers of niveau B (hierna: ‘afnemer B’). Nu de afnemers op niveau B een hogere prijs moeten betalen voor hetzelfde product of voor dezelfde dienst, besluiten zij 100% van de prijsopslag (hierna: ‘overcharge’) door te berekenen aan hun afnemers op niveau C (hierna: ‘afnemer C’).

Helaas voor kartellist A, wordt het kartel blootgelegd. De kartellisten ontvangen van de Europese Commissie of de Autoriteit Consument & Markt een boetebeschikking. De boetebeschikking is in een follow-on procedure[3] het startpunt van een vordering tot schadevergoeding.[4]

Afnemer B stelt gedupeerd te zijn door het kartel. Afnemer B wil graag de schade vergoed krijgen. Het doorberekeningsverweer van kartellist A zal er vermoedelijk uit bestaan dat afnemer B geen schade heeft geleden. Afnemer B heeft immers de volledige overcharge doorberekend aan afnemer C (de indirecte afnemer van het kartel). Hoewel het hier gaat om een uitgebreide en zeer complexe schadeberekening (te denken valt aan verlies van klandizie voor afnemer B na doorberekenen van de hogere prijs), heeft kartellist A een mogelijk terecht punt. Als afnemer B de schade volledig doorberekent aan afnemer C zonder verlies van klandizie, dan komt afnemer B in beginsel geen compensatie toe omdat afnemer B geen schade heeft geleden. Natuurlijk kan schade bestaan uit iets anders dan directe financiële schade, maar het is aan B om dat aan te tonen.

Afnemer B kan geen schade vorderen welke zij niet heeft geleden. Dit strookt met het uitgangspunt van ons Nederlandse schadevergoedingsrecht: de gedupeerde moet vergoed worden voor de schade die is geleden. Van overcompensatie kan derhalve geen sprake zijn. Het gaat hier uitsluitend om recht op compensatie.

Aan de andere kant wordt er door het toestaan van het doorberekeningsverweer getwijfeld aan de efficiëntie van de mogelijkheid tot privaatrechtelijke handhaving betreffende het mededingingsrecht. Hoewel het voor directe (afnemer B) én indirecte afnemers (afnemer C) mogelijk is om de schade te vorderen van de kartellist, is de kans aanwezig dat een indirecte afnemer geen vordering ter verhaling van de schade zal instellen. Dit bijvoorbeeld door de bewijsproblematiek, verjaringsperikelen en andere processuele verwikkelingen.[5] Daarom is het maar de vraag wat het effect van het doorberekeningsverweer zal zijn voor consument en andere indirecte afnemers.

Toepassing doorberekeningsverweer in Nederland

Dat ook de rechtbanken moeten wennen aan de toepassing van het doorberekeningsverweer blijkt uit de TenneT rechtspraak.[6] Hierin overweegt de rechtbank dat het niet onredelijk is dat afnemer B in zeker zin wordt overgecompenseerd omdat het alternatief is dat kartellist A haar onrechtmatig verkregen winst wordt gefaciliteerd te behouden. Deze verrijking zou volgens de rechtbank niet redelijk en zelfs onrechtvaardig zijn. Mocht afnemer C alsnog een rechtszaak tegen kartellist A aanspannen, dan kan afnemer B in vrijwaring worden opgeroepen.

Het bovenstaande getuigt van processuele moeilijkheden. Dit geldt niet enkel voor de indirecte afnemer, maar ook voor de directe afnemer. De ontwikkelingen op dit gebied van kartelschade procedures worden nauwlettend door de advocaten van bureau Brandeis gevolgd, waarbij wij uitsluitend de gedupeerden van kartelschade bijstaan.

 

[1] Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie.

[2] Consultatieronde implementatiewet voorontwerp privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht (inclusief reacties op consultatie).

[3] Een follow-on procedure onderscheidt zich van de stand-alone procedure op het feit van het aanwezig zijn van een boetebeschikking van de commissie of een nationale mededingingsautoriteit.

[4] Zie artikel 161a van het voorontwerp op grond waarvan de beschikking van de ACM bewijs van een inbreuk oplevert.

[5] Rechtbank Gelderland 10 juni 2015 ECLI:NL:RBGEL:2015:3713 r.o. 2.29.

[6] Rechtbank Gelderland 10 juni 2015 ECLI:NL:RBGEL:2015:3713.

Gerelateerde artikelen

Kwartaalbericht Kartelschade #1 2019

Hans Bousie & Louis Berger & Bas Braeken & Sophie van Everdingen & Nathan van der Raaij & Tessel Bossen / 22 okt 2019

Hierbij presenteren wij u het eerste kwartaalbericht van 2019 over ontwikkelingen op het gebied van cartel damage litigation van bureau Brandeis. U kunt het kwartaalbericht hier inzien. Ontvangt u de volgende editie van ons kwartaalbericht graag…

Kwartaalbericht Kartelschade #3 en #4 2018

Bas Braeken & Hans Bousie & Nathan van der Raaij & Sophie van Everdingen & Tessel Bossen / 03 okt 2019

Hierbij presenteren wij u het derde en vierde kwartaalbericht van 2018 over ontwikkelingen op het gebied van cartel damage litigation van bureau Brandeis. U kunt het kwartaalbericht hier inzien. Ontvangt u de volgende editie van ons…

Rechtspraak informatierecht week 29

Oskar Mulder / 19 jul 2019

bureau Brandeis publiceert regelmatig een selectie van rechtspraak in het kader van het informatierecht. Week 29: 15 juli 2019 t/m 19 juli 2019 EHRM 25 juni 2019, no. 40477/13, Glaisen c. Suisse (Press release)(Inability of wheelchair user to access…