Handhaving van staatssteunrecht door nationale civiele rechters: een overzicht van recente rechtspraak over (onrechtmatig) verleende staatssteun

Bas Braeken & Timo Hieselaar & Jade Versteeg / 01 nov 2022

De afgelopen jaren zijn er niet alleen op Europees niveau (zie ook onze eerdere blog) belangrijke ontwikkelingen geweest in het kader van staatssteun, ook op nationaal niveau is het staatssteunrecht relevanter dan ooit. Sinds de COVID-19-crisis valt staatssteun vrijwel dagelijks terug te zien. Zo vormt het uitkopen van Nederlandse boeren door de overheid in het kader van de stikstofcrisis mogelijk ongeoorloofde staatssteun, en is de Nederlandse overheid bezig met een steunpakket voor bedrijven die worstelen met hoge energieprijzen.

Ook de Nederlandse civiele rechters hebben zich meermaals uitgelaten over dit rechtsgebied. Zij spelen een belangrijke rol bij de privaatrechtelijke handhaving van het staatssteunrecht. Hoewel de Europese Commissie exclusief bevoegd is om bij de melding van een steunmaatregel te beoordelen of sprake is van (verboden) staatssteun, kan en moet de nationale rechter ingrijpen ter voorkoming van verlening of voortzetting van onrechtmatig verleende staatssteun, bijvoorbeeld wanneer een steunmaatregel niet (vooraf) is gemeld bij de Europese Commissie. In dat licht is de nationale rechter verplicht om de situatie te herstellen naar de situatie zónder steunverlening. Deze verplichting geldt zowel voor de civiele als de bestuursrechter. Daarnaast moeten nationale rechters en overheden sinds 1 januari 2021 de Wet terugvordering staatssteun in acht nemen. Op basis van deze wet is het bestuursorgaan dat de onrechtmatige steun heeft verleend, verplicht om een beschikking tot betaling te richten aan de (onterecht) begunstigde onderneming indien de Europese Commissie de onrechtmatigheid van die steun heeft vastgesteld.

Ingeval van het (onrechtmatig) verlenen van steun door middel van privaatrechtelijk handelen – bijvoorbeeld door de verkoop van grond – is de civiele rechter bevoegd. Een eisende partij kan dan een zaak starten op grond van artikel 107 en 108 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) in samenhang met nationaal recht zoals bijvoorbeeld ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW) of nietigheid van de steunmaatregel (artikel 3:40 BW).

Deze blog behandelt de belangrijkste stappen bij een procedure over staatssteun bij de civiele rechter.

 

Ontvankelijkheid

Het Hof van Justitie (“HvJ”) heeft herhaaldelijk overwogen dat “justitiabelen”, waaronder beroepsorganisaties, er belang bij kunnen hebben om zich voor de nationale rechter te beroepen op de opschortingsverplichting van artikel 108(3) VWEU wanneer zij worden geraakt door de concurrentievervalsing die het gevolg is van de (onrechtmatig verleende) steunmaatregel (Commissie/Sytraval & Brink’s). Dit lijkt op het in het bestuursrecht gehanteerde relativiteitsvereiste, waarbij een partij zich slechts op een bepaling kan beroepen indien die ertoe strekt deze partij te beschermen.

Ook in civiele procedures is het belang van de eisende partij bij de onrechtmatigheid van de steunmaatregel cruciaal voor de ontvankelijkheid. Zo oordeelde de Hoge Raad (“HR”) in de zaak Stichting Karmedia/Gemeente Rotterdam dat een stichting (als bedoeld in artikel 3:305a BW) niet zonder meer ontvankelijk is in een nationale civielrechtelijke rechtszaak over onrechtmatige staatssteun. De HR acht in dit kader van belang dat Stichting Karmedia zich volgens haar statuten opstelt als behartiger van het algemeen belang, bestaande uit onder andere het bevorderen van eerlijke concurrentie tussen bedrijven, het controleren van de naleving van het staatssteunverbod en het onderzoeken van onrechtmatige overheidshandelingen. Daarnaast merkt de HR op dat Stichting Karmedia geen concurrent is van de ontvanger van de vermeende staatssteun, en ook geen beroepsorganisatie van dergelijke partijen.

Stichting Karmedia bundelt dus niet de belangen van (rechts)personen die volgens de rechtspraak van het HvJ worden beschermd onder artikel 108(3) VWEU en behoort derhalve niet tot de kring van justitiabelen die zich op die bepaling kunnen beroepen.

 

Selectiviteit en partiële nietigheid

Met name ten aanzien van grondtransacties tussen de (lokale) overheid en een private partij zijn meerdere civielrechtelijke uitspraken geweest in Nederland. Bij grondtransacties zit de staatssteunrechtelijke kern met name in de vraag of de grond in kwestie verkocht is onder marktconforme voorwaarden. Dit bepaalt namelijk of de transactie selectieve bevoordeling oplevert aan de koper waardoor sprake kan zijn van staatssteun. Wanneer is vastgesteld dat staatssteun onrechtmatig is verleend, is de vraag of de concurrentiesituatie hersteld kan worden door middel van partiële nietigheid of dat algehele nietigheid van de grondtransactie passender is.

De HR heeft op 9 oktober 2020 – in lijn met de conclusie van advocaat-generaal Drijber – bepaald dat een overeenkomst inzake een grondtransactie volledig nietig kan zijn indien die onterecht niet als steunmaatregel is gemeld bij de Europese Commissie. Deze zaak betrof een grondverkoop ter waarde van € 8,5 miljoen door Spaansen Holding B.V. (“Spaansen”) aan de gemeente Harlingen. De koopprijs werd in twee termijnen betaald, waarbij € 6,5 miljoen bij levering werd betaald en het restant later. Uit een taxatierapport dat de gemeente Harlingen liet uitvoeren na de levering en eerste betaling, bleek dat de grond echter een waarde had van € 6,25 miljoen in plaats van € 8,5 miljoen. De gemeente Harlingen weigerde vervolgens betaling van het tweede termijnbedrag omdat dit staatssteun zou opleveren van € 2,25 miljoen en vorderde het reeds teveel betaalde bedrag terug (€ 250.000).

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden concludeerde dat inderdaad sprake was van staatssteun. In tegenstelling tot wat de Mededeling verkoop van gronden van de Europese Commissie (thans de Mededeling staatssteun) voorschrijft, de gemeente Harlingen geen onafhankelijke taxatie heeft laten verrichten voorafgaand aan de transactie. Gelet op de later uitgevoerde taxatie, acht het gerechtshof het niet aannemelijk dat een particuliere partij onder dezelfde voorwaarden bereid was om € 8,5 miljoen te betalen voor de grond. Het gerechtshof oordeelde derhalve dat er sprake is van een selectief voordeel voor Spaansen. Ook aan de andere voorwaarden voor staatssteun is voldaan volgens het gerechtshof. De steun was bovendien niet gemeld bij de Europese Commissie, waardoor de standstill-verplichting van artikel 108(3) VWEU is geschonden.

Op basis van het Unierecht is de nationale rechter gehouden om de uitvoering van de onrechtmatige steunmaatregel te voorkomen, te beëindigen of ongedaan te maken. In dit geval oordeelde het gerechtshof dat de gehele koopovereenkomst nietig was. De eerder door de rechtbank toegepaste partiële nietigheid komt er volgens het gerechtshof op neer dat de gemeente Harlingen beloond zou worden voor het schenden van haar notificatieplicht en zij een verminderde prikkel heeft om aan deze plicht te voldoen. De HR bekrachtigde dit. Het teveel betaalde bedrag moet dus worden terugbetaald aan de gemeente Harlingen.

Algehele nietigheid van grondtransacties is niet voorgeschreven, maar het kan wel de meest doeltreffende wijze zijn waarop een onrechtmatige staatssteunsituatie wordt hersteld naar de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de desbetreffende steun. Ook het gerechtshof ’s-Hertogenbosch kwam in juni 2021 tot algehele nietigheid van een koopovereenkomst wegens het niet-naleven van de notificatie- en standstill-verplichting door de gemeente Heerlen bij haar aankoop van een appartementsrecht.

 

Mogelijkheid tot leveren van ‘tegendeelbewijs’

Het is echter altijd mogelijk voor ondernemingen om aan te tonen dat wel degelijk sprake is van marktconforme voorwaarden, waardoor niet aan het selectiviteitsvereiste is voldaan en de grondtransactie dus geen staatssteun vormt. Dit was het geval in de zaak tussen de gemeente Deurne en het bouwbedrijf BEM. In deze zaak oordeelde de rechtbank Den Haag dat sprake was van een vermoeden van selectieve bevoordeling, omdat de gemeente Deurne bij de grondtransactie in kwestie noch een openbare biedprocedure had gehouden, noch een voorafgaande onafhankelijke taxatie had verricht. De gemeente had de steun evenmin gemeld bij de Europese Commissie. Van belang hierbij is dat de rechtbank oordeelt dat BEM niet kan volstaan met het (enkel) ontzenuwen van dit vermoeden. De onderneming moet zogeheten ‘tegendeelbewijs’ leveren: bewijs op grond waarvan als vaststaand kan worden aangenomen dat geen sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Het door BEM in geding gebrachte rapport bood hier volgens de rechtbank voldoende aanknopingspunten voor.

Deze uitspraken bevestigen nogmaals het belang van marktconforme voorwaarden bij overeenkomsten met de overheid, in het bijzonder bij grondtransacties. Onzekerheden en eventuele procedures kunnen worden voorkomen door voorafgaand aan de transactie een onafhankelijke taxatie te (laten) verrichten, of door een openbare verkoopprocedure te organiseren. Dit is bevestigd door de HR in het Didam-arrest, waarin de HR oordeelde dat overheden onroerende zaken niet langer uitsluitend aan één partij te koop kunnen aanbieden. Alleen wanneer redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze partij in aanmerking komt voor de aankoop van de grond, is een uitzondering op de verplichte openbare biedprocedure mogelijk.

 

Toerekening van de steun aan de overheid

Naast de selectiviteit van een steunmaatregel, kan ook de toerekening van steun aan de uitkerende overheid een complexe vraag vormen. In de zaak Commerz Nederland/Havenbedrijf Rotterdam heeft de HR – na prejudiciële vragen aan het HvJ – met zijn bevestiging van het arrest van het gerechtshof Amsterdam hierover meer duidelijkheid gegeven. Het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam stelde zich in november 2003 garant voor een lening van € 25 miljoen die door Commerzbank Nederland was verstrekt aan RDM Vehicles voor de productie van een pantservoertuig. Per 1 januari 2004 werd het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam verzelfstandigd tot het Havenbedrijf Rotterdam. Het Havenbedrijf Rotterdam, althans de bestuurder, stelde zich in juni van dat jaar voor diezelfde lening garant. Daarop deed Commerzbank Nederland afstand deed van haar rechten uit de door Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam verstrekte garantie van 5 november 2003. De gemeente Rotterdam was destijds enig aandeelhouder van het Havenbedrijf Rotterdam. Op 20 augustus 2004 heeft Commerz Nederland het krediet aan RDM Vehicles opgezegd en aflossing van het onder het krediet openstaande bedrag van circa € 19 miljoen verlangd van het Havenbedrijf Rotterdam. Laatstgenoemde weigerde echter te betalen omdat sprake zou zijn van onrechtmatige staatssteun.

Vervolgens rees de vraag of de garantie van juni 2004 door het Havenbedrijf Rotterdam kon worden toegerekend aan de gemeente Rotterdam. Het gerechtshof Amsterdam verduidelijkte in haar arrest dat moet worden onderzocht of de gemeente is betrokken bij de verlening van de garantie of niet. Positief bewijs is hierbij niet vereist: het is voldoende dat wordt aangetoond dat het onwaarschijnlijk is dat de overheid niet betrokken was bij de vaststelling van de maatregel. In dit geval had de raad van commissarissen van het Havenbedrijf Rotterdam – waarvan de leden waren benoemd door de gemeente Rotterdam – de garantie goedgekeurd. Hieruit volgt dat de gemeente Rotterdam wel degelijk betrokken was bij de garantie en dat deze dus aan haar kan worden toegerekend.

 

Conclusie

Op nationaal niveau speelt staatssteun een steeds belangrijkere rol voor zowel overheden als rechters: van crisissituaties tot grondverkoop en het (indirect) verstrekken van garanties. Ondanks dat de beoordeling van de rechtmatigheid van een gemelde steunmaatregel aan de Europese Commissie is toebedeeld, spelen nationale rechters een steeds belangrijkere rol bij de invulling van de privaatrechtelijke handhaving van het staatssteunrecht, zoals blijkt uit de hierboven genoemde zaken.

Met de Europese Commissie alsook nationale civiele en bestuursrechters die zich uitlaten over het staatssteunrecht, hebben concurrenten van met staatssteun begunstigde ondernemingen veel mogelijkheden om de correcte naleving hiervan af te dwingen.

Bij vragen over staatssteun of de mogelijkheden om tegen staatssteun op te komen, kunt u contact opnemen met Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas of Timo Hieselaar.

Gerelateerde artikelen

Competition Flashback Q3 2022

Bas Braeken & Jade Versteeg & Lara Elzas & Timo Hieselaar & Demi van den Berg / 05 okt 2022

Dit is de Competition Flashback Q3 2022 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u graag voortaan de Competition Flashback…