Concurrent en afnemer kunnen zich voortaan wapenen tegen ‘killer acquisities’

Bas Braeken & Lara Elzas & Jade Versteeg / 20 apr 2021

Wat te doen als een dominante concurrent een veelbelovende start-up overneemt

Tot voor kort stonden concurrenten en afnemers met lege handen bij een zogenaamde ‘killer acquisitie’. Dit zijn overnames waarbij een grote gevestigde onderneming een kleiner, innovatieve en startende concurrent overneemt met als doel of gevolg de innovatie af te zwakken en/of potentiële concurrentie uit te sluiten. De reden hiervoor was dat veel van deze overnames, niet bij een mededingingsautoriteit hoeven te worden gemeld omdat de omzetdrempels niet worden gehaald. Killer acquisities konden daarom niet beoordeeld worden door de nationale mededingingsautoriteit of de Europese Commissie. Dat is nu veranderd.

De Commissie heeft op 26 maart 2021 nieuwe richtsnoeren gepubliceerd over de toepassing van het verwijzingsmechanisme van artikel 22 van de Europese concentratieverordening (“EU-verordening”). Naast concentraties die meldingsplichtig zijn bij de nationale autoriteiten kunnen op grond van artikel 22 van de EU-verordening ook concentraties die niet meldingsplichtig zijn naar de Commissie worden verwezen voor een beoordeling.

De Commissie is met name geïnteresseerd in doorverwijzingen van concentraties waarbij de omzet van partijen geen juist beeld geeft van hun actuele of toekomstige potentie. In de praktijk zal het met name gaan om concentraties waarbij beginnende concurrenten en innoverende ondernemingen betrokken zijn. Dit zal zich onder meer voordoen in digitale, farmaceutische, biotechnologische en bepaalde industriële sectoren. Het nieuwe beleid zal naar verwachting minder effect hebben op overnames in de meer traditionele markten.

Achtergrond

Op 26 maart 2021 kondigde de Commissie een ingrijpende hervorming aan van de EU verordening. Eén van die grote veranderingen ziet op een nieuwe beleid ten aanzien van de toepassing van artikel 22 van de EU-verordening.

Oude en nieuwe beleid artikel 22 EU-verordening

Op grond van artikel 22 van de EU-verordening kunnen één of meer nationale mededingingsautoriteiten een concentratie naar de Commissie verwijzen om deze te onderzoeken wanneer die de concurrentie op de interne markt significant zou kunnen beïnvloeden.

Het artikel stamt uit 1989 toen veel lidstaten nog geen nationale concentratiecontrole regime hadden en hierdoor toch de mogelijkheid hadden om potentieel concurrentieverstorende concentraties te laten onderzoeken door de Commissie. Artikel 22 wordt ook wel de ‘Dutch clause’ genoemd omdat het op verzoek van Nederland, dat destijds nog geen concentratiecontrole had, werd ingevoerd. In het artikel wordt expliciet gesproken over concentraties waar geen aanmelding voor vereist is. Maar nadat bijna alle lidstaten een fusiecontroleregime hadden ingevoerd nam het belang van artikel 22 sterk af. Het beleid van de Commissie was zelfs om doorverwijzingen van niet-meldingsplichtige concentraties te ontmoedigen met als reden dat de concentraties de mededinging op de interne markt doorgaans niet significant zou beïnvloeden.

Het nieuwe beleid van de Commissie zorgt voor een sterke koerswijziging in de toepassing van artikel 22 van de EU-verordening. De Commissie moedigt de lidstaten voortaan aan om bepaalde concentraties naar de Commissie te verwijzen, zelfs in gevallen waarin de verwijzende lidstaat op grond van de omzetdrempels geen bevoegdheid heeft om de concentratie te beoordelen. De Commissie mag zelf beslissen of zij een verwijzingsverzoek accepteert.

Het nieuwe beleid komt niet volledig uit de lucht vallen. Er bestond al enige tijd een wens bij mededingingsautoriteiten om killer acquisitions te kunnen beoordelen. De discussie werd in 2014 aangewakkerd door de overname van Whatsapp door Facebook. De overname was in veel lidstaten niet meldingsplicht vanwege de lage omzet van Whatsapp. Uiteindelijk werd de overname wel beoordeeld door de Europese Commissie omdat de overname in drie lidstaten wel meldingsplichtig was en de overname daarom in aanmerking kwam voor een verwijzing op grond van artikel 4 lid 5 van de EU-verordening. De Commissie heeft de overname goedgekeurd. Deze zaak is mede aanleiding geweest voor Duitsland en Oosterrijk om nieuwe wetten aan te nemen die een extra meldingsdrempel introduceren op basis van de waarde van de transactie. De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”), de Luxemburgse Conseil de la Conucurrence en de Belgische Mededingingsautoriteit (“BMA”) schreven een Benelux memorandum over het toezicht van de mededinging in de digitale sector. Hierin werd onder meer gepleit voor een wijziging van de meldingsdrempels, bijvoorbeeld door de invoering van een extra drempel op basis van marktmacht en/of op basis van de waarde van de transactie.

Testcase: Illumina-Grail

Vlak na de communicatie van de Commissie over de hervormingen van het EU fusiecontroleregime werd bekend dat de overname van Grail door Illumina een testcase is voor de toepassing van het nieuwe beleid van de Commissie. Voor de eerste keer sinds 1999 werd een artikel 22 verzoek zonder dat één van de verwijdende lidstaten bevoegd was de concentratie te beoordelen.

Illumina is één van de grootste spelers ter wereld actief op het gebied van gen-sequenzing. Grail is een jong bedrijf dat een bloedtest ontwikkelt om ongeveer vijftig soorten kanker in een vroeg stadium op te sporen met behulp van DNA-sequenzing. Het bedrijf heeft geen omzet in de EU waardoor de concentratie in beginsel niet meldingsplichtig is bij de Commissie noch bij de mededingingsautoriteiten van de EU-lidstaten. De overname moest wél gemeld worden bij de Amerikaanse Federal Trade Commission en ligt daar ook onder vuur.

De Commissie heeft in februari haar bezorgdheid geuit over de mogelijk concurrentiebeperkende gevolgen van de voorgenomen concentratie op het gebied van kankertests en moedigde de nationale mededingingsautoriteiten aan om in lijn met het nieuwe beleid een verwijzingsverzoek in te dienen. De Franse Autorité de la concurrence heeft gehoor gegeven aan de oproep en de ACM, de BMA en de Griekse Competition Commission steunden het verzoek. De overname was in geen van die lidstaten meldingsplichtig. De Commissie heeft de doorverwijzing geaccepteerd en zal de overname gaan onderzoeken.

Het verwijzingsverzoek heeft flink wat stof doen opwaaien. Illumina heeft in Nederland en Frankrijk een rechtszaak aangespannen tegen het verzoek maar beide zaken verloren. De zaak zal ongetwijfeld nog aangevochten worden bij het Hof van justitie van de Europese Unie. Het nieuwe beleid leidt tot veel rechtsonzekerheid bij overnames waarin een dominante concurrent een veelbelovende start-up overneemt. Het is dan ook van belang om hier al rekening mee te houden bij de (contract)onderhandeling van de overname. Zo moet onder meer bij het opstellen van de opschortende voorwaarden in de overeenkomst rekening gehouden worden met een mogelijke doorverwijzingen naar de Commissie, zelfs als de mededingingsautoriteiten in de betrokken lidstaten zelf niet bevoegd zijn om de concentratie te beoordelen. Anderzijds biedt het ook meer mogelijkheden voor derde-belanghebbende, zoals concurrenten en afnemers, om te klagen.

Wat te doen bij killer acquisitie

Neemt een dominante concurrent of leverancier van u een veelbelovende start-up over? Neem dan de volgende acties.

  1. Bedenk of de omzet van de start-up een juist beeld geeft van haar actuele of toekomstige potentie. Het kan zijn dat een start-up nog weinig tot geen omzet behaalt maar wel van grote betekenis is voor de concurrentie op de markt of dat op korte termijn wordt. Dit kan zich onder meer voordoen in de volgende situaties:
    • de target is een belangrijke innovator of verricht potentieel belangrijk onderzoek
    • de target is een belangrijke (potentiële) concurrent
    • de target heeft toegang tot belangrijke activa (zoals grondstoffen, infrastructuur, data of intellectuele eigendomsrechten)
  1. Neem zo spoedig mogelijk contact op met de Autoriteit Consument en Markt en/of andere lidstaten waar de dominante concurrent actief is. De mededingingsautoriteit heeft een termijn van 15 werkdagen om een concentratie door de verwijzen naar de Europese Commissie nadat de transactie ‘kenbaar gemaakt werd aan de betrokken lidstaat’. De termijn begint pas te lopen als aan de lidstaat voldoende informatie wordt verstrekt om een voorlopige beoordeling te maken of is voldaan aan de criteria van artikel 22 EU-verordening. De lidstaten lijken een vrij ruime discretie te hebben bij het bepalen wanneer de termijn begint te lopen.
  1. Beargumenteer waarom de concentratie de handel tussen de lidstaten beïnvloedt. Dit is bijvoorbeeld het geval als de dominante concurrent in meerdere lidstaten actief is en/of (potentiële) afnemers in verschillende lidstaten zijn gevestigd.
  1. Beargumenteer ook waarom een reëel risico bestaat dat de concentratie de mededinging op het grondgebied van de betrokken lidstaat (of lidstaten) significant zal belemmeren. Een reëel risico dreigt wanneer door de overname:
    • een belangrijke (potentiële) concurrent wordt uitgeschakeld;
    • er sprake is van een fusie tussen twee belangrijke innovatieve ondernemingen;
    • concurrenten minder prikkels of mogelijkheden hebben om te concurreren onder meer omdat markttoetreding of uitbreiding lastig wordt of zelfs onmogelijk;
    • er een prikkel of mogelijkheid ontstaat dat een sterke markpositie op de ene markt kan worden ingezet op een andere markt door middel van koppelverkoop, bundeling of andere uitsluitingspraktijken.
  1. Neem contact op met de Commissie. De Commissie kan de lidstaten aanmoedigen om de overname door te verwijzen.

Bas Braeken, Lara Elzas en Jade Versteeg

Gerelateerde artikelen

Kwartaalbericht Kartelschade #3 2020

Hans Bousie & Louis Berger & Sophie van Everdingen & Nathan van der Raaij & Tessel Bossen / 01 apr 2021

Hierbij presenteren wij u het derde kwartaalbericht van 2020 over ontwikkelingen op het gebied van cartel damage litigation van bureau Brandeis. U kunt het kwartaalbericht hier inzien. Ontvangt u de volgende editie van ons kwartaalbericht graag…

Over APPAs, MFNs en een eigenzinnige Duitse mededingingsautoriteit

Timo Hieselaar & Bas Braeken & Jade Versteeg / 08 okt 2020

De opkomst van online (boeking)platforms in digitale markten vormt al enige tijd een hersenkraker voor mededingingsautoriteiten. Zo hebben de meeste nationale mededingingsautoriteiten in Europa sinds 2015 kennis gemaakt met een bepaald soort overeenkomsten: across-platforms parity…

Kwartaalbericht Kartelschade #1 2020

Hans Bousie & Louis Berger & Sophie van Everdingen & Nathan van der Raaij & Tessel Bossen / 30 sep 2020

Hierbij presenteren wij u het eerste kwartaalbericht van 2020 over ontwikkelingen op het gebied van cartel damage litigation van bureau Brandeis. U kunt het kwartaalbericht hier inzien. Ontvangt u de volgende editie van ons kwartaalbericht graag per…