Prospectusplicht

Wanneer een instelling effecten wil aanbieden aan het publiek of de effecten wil doen toelaten tot de handel dient de instelling eerst een prospectus uit te brengen. Krachtens artikel 5:2 Wet op het financieel toezicht (Wft)[1] is het verboden in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek of effecten te doen toelaten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt, tenzij terzake van de aanbieding of toelating een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de AFM of door een toezichthouder in een andere EU lidstaat. Art. 5:2 Wft vormt de basis voor de prospectusplicht bij het aanbieden van effecten in Nederland. Sinds 1 juli 2005 vloeit de prospectusplicht voort uit de Prospectusrichtlijn 2003/71/EG van het Europese Parlement en de Raad van 4 november 2003 (PbEG 2003, L 345/64) en de Prospectusverordening nr. 809/2004 van de Commissie van de EG van 29 april 2004.

Wettelijk kader – prospectusaansprakelijkheid

Het publiceren van een misleidend prospectus kan tot civielrechtelijke aansprakelijkheid leiden. Het Nederlandse recht kent – anders dan veel buitenlandse rechtsstelsel – geen regels die specifiek betrekking hebben op prospectusaansprakelijkheid.

Aansprakelijkheid van de bij een prospectus betrokken uitgevende instellingen en banken kan in ons rechtsstelsel voortvloeien uit de algemene regels van de onrechtmatige daad (art. 6:162 e.v. BW) en mogelijk een aantal bijzondere regels.

Tot 15 oktober 2008 vormden de artikelen over misleidende en vergelijkende reclame (art. 6:194-196 BW) de wettelijke grondslag voor prospectusaansprakelijkheid. Met ingang van 15 oktober 2008 is de Wet oneerlijke handelspraktijken (zie Staatsblad 2008, 397) in werking getreden ter implementatie van de Europese richtlijn oneerlijke handelspraktijken[2]. Als gevolg daarvan kan op artikel 6:194 e.v. BW uitsluitend nog een beroep worden gedaan door de professionele belegger, en niet langer door consumenten.

De consument zal voor prospectusaansprakelijkheid vanaf 15 oktober 2008 een beroep moeten doen op de nieuwe art. 6:193 a t/m j BW inzake oneerlijke handelspraktijken.

Vereisten – prospectusaansprakelijkheid

Het verrichten van een oneerlijke handelspraktijk is onrechtmatig jegens consumenten (art. 6:193b BW). Mededelingen in een prospectus kwalificeren doorgaans als “handelspraktijk” en zowel de uitgevende instelling als de lead manager (doorgaans de bank die als leider en vertegenwoordiger optreedt van het bankensyndicaat dat de aanbieding van effecten begeleidt) kwalificeren als “handelaar” in de zin van art. 6:193a lid 1 BW. Het doen van onjuiste of onvolledige, en daardoor misleidende, prospectusmededelingen zal dus een misleidende handelspraktijk (6:193c BW) dan wel een misleidende omissie (6:193d BW) zijn.

Een professionele belegger kan uitsluitend een beroep op art. 6:194 BW doen wanneer het een gedaagde betreft die met betrekking tot goederen of diensten die door hem of degene ten behoeve van wie hij handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden, een misleidende mededeling heeft openbaar gemaakt of laat openbaar maken. Uitsluitend in dat geval kan een eisende professionele belegger een beroep doen op de regeling van art. 6:194 BW.

Omkering van de bewijslast – prospectusaansprakelijkheid

Het voordeel van ageren op grond van de art. 6:193 a t/m j BW en de art. 6:194-196 BW ten opzichte van ageren op grond van art. 6:162 BW is dat de belegger op grond van deze artikelen aanspraak kan maken op een dubbele omkering van de bewijslast, namelijk ten aanzien van het misleidend karakter van de mededelingen en ten aanzien van de toerekenbaarheid.

Bij het instellen van een vordering op grond van art. 6:162 BW kan de rechter weliswaar op billijkheidsgronden de bewijslast omkeren ten gunste van de belegger, maar hij is hiertoe niet gehouden. De art. 6:193 a t/m j BW en de art. 6:194-196 BW bieden de belegger dus meer zekerheid.

Misleidende mededeling- prospectusaansprakelijkheid

In het World Online arrest (HR 27 november 2009, LJN: BH2162) is uitgemaakt dat een mededeling reeds als misleidend kan worden gekwalificeerd, indien de onjuistheid of onvolledigheid van de mededeling van voldoende materiaal belang is om de “maatman-belegger” te kunnen misleiden en diens economisch gedrag te kunnen beïnvloeden. Het misleidingscriterium is daarmee afgestemd op de vermoedelijke verwachting van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger.

Het World Online arrest gewezen is voor de inwerkingtreding van de Wet oneerlijke handelspraktijken. De Hoge Raad heeft echter overwogen dat een en ander onder de Wet oneerlijke handelspraktijken niet wezenlijk anders zal zijn.

Overige vereisten- prospectusaansprakelijkheid

Wanneer de belegger een beroep doet op de art. 6:193 a t/m j BW en/of de art. 6:194-196 BW geldt nog steeds dat hij ook dient te voldoen aan de vereisten van schade, causaal verband tussen daad en schade en relativiteit. De schade voortvloeiend uit een misleidend prospectus zal voor de belegger doorgaans gelegen zijn in daling van de prijs van de door hem gekochte effecten.

In de literatuur wordt doorgaans aangenomen dat het causaal verband in geval van prospectusaansprakelijkheid redelijk ruim kan zijn. Het wordt niet noodzakelijk geacht dat de belegger aantoont dat hij het prospectus heeft gelezen en daadwerkelijk op grond van het prospectus is overgegaan tot aankoop van de effecten. De belegger zou kunnen betogen dat er causaal verband is indien hij is afgegaan op een positieve marktstemming, welke weer veroorzaakt is door misleidende mededelingen in het prospectus. Er is geen causaal verband tussen het misleidende prospectus en de schade, indien het prospectus op geen enkele wijze invloed heeft kunnen hebben op de investeringsbeslissing van de betreffende belegger. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de belegger de effecten reeds vóór publicatie van het prospectus heeft gekocht.

De Hoge Raad komt de belegger in de uitspraak inzake World Online tegemoet door als uitgangspunt te nemen dat tussen de misleidende mededeling en de beleggingsbeslissing het conditio sine qua non-verband aanwezig is.

Procederen en prospectusaansprakelijkheid

Uit het voorgaande volgt dat er de nodige juridische haken en ogen zitten aan het procederen op grond van prospectusaansprakelijkheid. Dit geldt zowel voor de consument als voor de professionele belegger. Ook kan de vraag worden gesteld wie de belegger aansprakelijk kan stellen voor de door hem geleden schade en op welke grondslag(en). Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het aansprakelijk stellen van de uitgevende instelling, de syndicaatsbanken en de betrokken adviseurs.

De advocaten van bureau Brandeis hebben ruime ervaring op het gebied van prospectusaansprakelijkheid. Tot onze cliënten behoren diverse beleggingsfondsen, private equity investeerders en hedgefondsen.

[1] De Wft (Wet van 28 september 2006, Stb. 2006, 475) is op 1 januari 2007 in werking getreden.

[2] nr. 2005/29/EG; richtlijn van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 mei 2015 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt; PbEU L 149.