Over APPAs, MFNs en een eigenzinnige Duitse mededingingsautoriteit

Timo Hieselaar & Bas Braeken & Jade Versteeg / 08 okt 2020

De opkomst van online (boeking)platforms in digitale markten vormt al enige tijd een hersenkraker voor mededingingsautoriteiten. Zo hebben de meeste nationale mededingingsautoriteiten in Europa sinds 2015 kennis gemaakt met een bepaald soort overeenkomsten: across-platforms parity agreements (APPAs). APPAs zijn in essentie Most Favoured Nation clauses (MFNs), maar dan toegepast in een online setting. Deze overeenkomsten, geïnitieerd door online platforms, leggen een verbod op aan de leveranciers om hun producten of diensten niet voor een lagere prijs dan op het online platform te verkopen. APPAs zijn met name in de online boeking markt bekend (of beter: berucht) geworden toen zij door Booking.com werden opgelegd aan hotels. Hoewel de meeste Europese autoriteiten (zoals de Italiaanse, Franse en Zweedse) in dit kader toezeggingen van Booking.com geaccepteerd hebben, is het Duitse Bundeskartellamt (Bka) nog in een intense juridische strijd verwikkeld om de overeenkomsten geheel te verbieden. In dit kader heeft het Bka een onderzoek uitgevoerd naar de effecten van APPAs op de online boeking markt. Haar bevindingen heeft zij onlangs gepubliceerd in een rapport. Deze blog gaat in op de gevolgen van APPAs, de bevindingen uit het rapport van het Bka en de eventuele juridische (aanvals)mogelijkheden voor leveranciers die te maken hebben met APPAs of MFNs.

Soorten APPAs

APPAs kunnen worden onderverdeeld in twee varianten. Enge APPAs verplichten leveranciers ertoe hun producten niet goedkoper op hun eigen website aan te bieden dan dat zij doen op het online platform dat de APPA initieert. Dit is een verticale verhouding: een verbod wordt opgelegd door de ‘retailer’ – het online platform in dit geval – aan de leverancier. In sommige gevallen wordt de toepassing van APPAs echter doorgetrokken tot de horizontale verhouding. Dat is het geval bij zogeheten brede APPAs. Daarbij mogen leveranciers hun producten niet goedkoper aanbieden op hun eigen website, maar ook niet op andere online platforms. Een voorbeeld uit de praktijk is Booking.com die een APPA opnam in haar algemene voorwaarden. Dit belette hotels hun kamers goedkoper aan te bieden op hun eigen website (enge APPA) alsook op andere online boeking platforms (brede APPAs), zoals bijvoorbeeld Trivago, Expedia en Airbnb. Deze overeenkomsten worden niet alleen in de online boeking markt toegepast, maar kunnen in elke online markt verschijnen. In Nederland heeft Thuisbezorgd.nl enge APPAs afgesloten met restaurants die zich bij het platform aansluiten. Deze clausules leverden volgens de ACM op dit moment echter geen mededingingsrechtelijke problemen op. Daarnaast heeft de Europese Commissie in 2017 Amazon op de vingers getikt voor het opleggen van (online) MFNs aan uitgevers van e-books. Ook in de Verenigde Staten zorgen APPAs voor problemen. In 2016 oordeelde de Amerikaanse Supreme Court dat de MFNs van Apple ten aanzien van e-books in haar App Store illegaal waren. Apple heeft uiteindelijk door middel van een schikking $400 miljoen aan schadevergoeding betaald aan de betreffende uitgevers.

Negatieve en positieve gevolgen voor de mededinging

Wat is nu het mededingingsrechtelijk probleem van APPAs? Eenvoudig gezegd: brede APPAs kunnen leiden tot prijsuniformiteit over de gehele platformmarkt, nu leveranciers hun prijs voor alle online platforms moeten aanpassen indien zij hun prijs veranderen. Hierdoor kan een platform vervolgens de commissie die zij vraagt aan haar leveranciers verhogen. De prijsstijging die hier gewoonlijk het gevolg van is, wordt namelijk ook toegepast op andere platforms. Daarbij komt dat wanneer er niet meer op prijs geconcurreerd kan worden, platforms al hun investeringen inzetten op advertenties en de kwaliteit van het platform. Hierdoor nemen de toegangsdrempels tot de online platformmarkt aanzienlijk toe.

Tegenover deze negatieve effecten van APPAs staan ook mogelijke positieve gevolgen. Zo wordt het risico op ‘free-riding’ voorkomen. Omdat de prijzen overal hetzelfde zijn, hebben klanten geen prikkel om eerst op het platform een product te zoeken en selecteren en dit daarna goedkoper ergens anders aan te schaffen. Het risico dat andere partijen aan de haal gaan met de door jou gepleegde investeringen wordt zo ingeperkt. Daarnaast bieden APPAs mogelijk een oplossing voor het hold-up probleem. Door de zekerheid van een APPA is er geen barrière om te investeren in relatie-specifieke contracten.

Duitse mededingingsautoriteit gaat stap verder

Het is dus duidelijk dat met name brede APPAs vanuit concurrentie-oogpunt problematisch zijn. Dat is tegelijkertijd de reden dat vrijwel alle nationale mededingingsautoriteiten van Booking.com hebben geëist om geen brede APPAs meer toe te passen (zie bijvoorbeeld het besluit van de Italiaanse mededingingsautoriteit uit 2014, en de besluiten van de Franse en Zweedse autoriteiten uit 2015). Maar voor de Duitse mededingingsautoriteit, het Bka was dit nog niet voldoende.

Zij meende dat ook enge APPAs verboden moesten worden. Dit besluit van het Bka uit 2015 is door Booking.com succesvol aangevochten en in 2019 door het Oberlandesgericht Düsseldorf vernietigd. Het Bka heeft hiertegen beroep ingesteld bij het Bundesgerichtshof, de hoogste privaatrechtelijke rechter in Duitsland. Deze procedure loopt nog. In dit kader heeft het Bka een onderzoek uitgevoerd, waarvan zij haar bevindingen onlangs heeft gepubliceerd. Het onderzoek ziet op de periode van 2015 tot de zomer van 2018; de enge APPAs waren in die periode van de markt gehaald.

Het Bka benoemt een aantal bevindingen uit het rapport waaruit volgens haar blijkt dat enge APPAs wel degelijk mededingingsbeperkend zijn. Een verbod op elke vorm van APPAs zou dus ingevoerd moeten worden volgens de Duitse mededingingsautoriteit.

Allereerst meent het Bka dat het verbod op APPAs Booking.com niet heeft benadeeld. Uit het onderzoek van het Bka blijkt dat het online platform geen marktaandeel heeft verloren met betrekking tot het aanbieden van accommodatie aan consumenten in Duitsland. Integendeel, het Bka heeft opgemerkt dat Booking.com zelfs marktleider is geworden zonder de aanwezigheid van APPAs.

Ten tweede heeft het verwijderen van APPAs van de platformmarkt geleid tot meer concurrentie(mogelijkheden) op het niveau van de hotels. Hotels zijn zonder APPAs vrij hun prijsstrategie te bepalen en zo te concurreren met andere hotels. Bovendien verkleint deze vrijheid de machtspositie van platforms. In de aanwezigheid van APPAs zijn hotels namelijk meer gebonden aan de ‘ranking’ die zij krijgen op het online platform (vaak tegen betaling).

Tot slot meent het Bka dat er vrijwel geen sprake is van een risico op free-riding. Die bevinding staat haaks op de gedachte dat APPAs juist bedoeld zijn om free-riding te voorkomen. Uit het onderzoek van het Bka blijkt dat twee derde van de deelnemers geen andere platforms consulteren alvorens zij een hotel boeken. In vrijwel al deze gevallen werd Booking.com gebruikt als eerste en enige platform om de accommodatie te boeken. Er is dus praktisch geen sprake van een risico op free-riding volgens het Bka, waardoor de (zogenaamde) noodzaak voor APPAs verdwijnt.

Het Bka  lijkt te beargumenteren dat Booking.com ook zonder APPAs erg is gegroeid. Men kan ook vanuit artikel 102 VWEU beargumenteren dat, in het geval van Booking.com, APPAs überhaupt weinig verschil maken in de groeimogelijkheden van dat platform. Booking.com is zo groot op de online boeking markt dat dergelijke overeenkomsten wellicht niet meer nodig zijn om verliezen in te perken en groei te stimuleren. Dat betekent echter niet dat hetzelfde geldt voor kleinere platforms. Voor hen zouden (enge) APPAs wellicht wel een reële mogelijkheid kunnen zijn om minder risico’s te lopen en groei te bewerkstelligen. Het verbieden van APPAs puur op basis van deze gegevens kan een incompleet beeld geven van de werkelijke mogelijkheden van deze overeenkomsten.

Conclusie

APPAs kunnen dus verstrekkende gevolgen hebben voor de mededinging. Volgens het Bka zorgen zelfs enge APPAs voor problemen. Haar bevindingen lijken aan te tonen dat enge APPAs inderdaad de concurrentie beperken. Dit biedt mogelijkheden voor leveranciers om onder zulke overeenkomsten – die nu vaak nog als redelijk worden beschouwd – uit te komen. Als het betoog van het Bka bij het Bundesgerichtshof slaagt, kunnen leveranciers in allerlei markten de APPAs of MFNs waaraan zij gebonden zijn, aanvechten. De beste prijs-garantie die Thuisbezorgd.nl hanteert, zou bijvoorbeeld ook onder vuur komen te liggen. Dit zou betekenen dat leveranciers weer vrij zijn om zelf hun prijsstrategie te bepalen op hun eigen website, afzonderlijk van de strategie die zij hanteren op een online platform, zoals Deliveroo of Uber Eats. Ook voor leveranciers aan online markten en prijsvergelijkingswebsites als Bol.com, Amazon.nl en Beslist.nl zijn deze ontwikkelingen relevant. Zonder APPAs zou er meer ruimte zijn voor concurrentie en de macht van (grote) platforms worden verkleind.

Gerelateerde artikelen

Kwartaalbericht Kartelschade #1 2020

Hans Bousie & Louis Berger & Sophie van Everdingen & Nathan van der Raaij & Tessel Bossen / 30 sep 2020

Hierbij presenteren wij u het eerste kwartaalbericht van 2020 over ontwikkelingen op het gebied van cartel damage litigation van bureau Brandeis. U kunt het kwartaalbericht hier inzien. Ontvangt u de volgende editie van ons kwartaalbericht graag per…

Student-stage bij bureau Brandeis: EU Competition & Regulation

Bas Braeken & Jade Versteeg / 24 sep 2020

Het (Europees) mededingingsrecht is een dynamisch rechtsgebied waar met analytisch inzicht en kennis van de markt het juridisch kader op inventieve manier wordt toegepast. Ondernemingen kunnen worden geconfronteerd met handhavend optreden door de mededingingsautoriteiten of…