Mededingingsautoriteiten zijn steeds actiever in de voedsel- en agrarische sector (“agrisector”). Er komen meer uitzonderingen op de mededingingsregels en de agrisector krijgt meer mogelijkheden tot samenwerking. Vooral in het kader van duurzaamheid wordt onderlinge afstemming tussen agribedrijven steeds meer toelaatbaar geacht. Anderzijds zijn er steeds meer initiatieven om de positie van landbouwbedrijven in de keten te versterken en de inkoopmacht van sterke marktpartijen – zoals supermarkten – te beperken. Zo is op 1 november 2021 de Wet Oneerlijke Handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen (“Wet OHPLV”) in werking getreden en is vanaf 1 januari 2022 in dat kader een nieuwe Geschillencommissie actief. In deze blog bieden wij een actueel overzicht van de toepassing van het mededingingsrecht in de agrisector en bespreken wij recente mededingingsrechtelijke ontwikkelingen.

Mededingingsrecht in de agrisector

In het kader van het gemeenschappelijk landbouwbeleid (“GLB”) bepaalt artikel 42 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) dat de mededingingsregels slechts van toepassing zijn op de voortbrenging van en handel in landbouwproducten (gedefinieerd in Bijlage 1 bij het VWEU) waar de Europese wetgever deze door specifieke wetgeving van toepassing verklaart. Daarbij dient de wetgever rekening te houden met de GLB-doelstellingen, waaronder de productiviteit van de landbouw, het stabiliseren van de markten, het verzekeren van een redelijke levensstandaard van de landbouwbevolking alsmede het veiligstellen van de voorziening en het verzekeren van een redelijke prijs voor consumenten.

De Nederlandse Mededingingswet (“Mw”) kent (vooralsnog) geen expliciete uitzondering(en) voor de agrisector. In 2021 is er daarentegen een Wetsvoorstel ingediend om alsnog een uitzondering op te nemen in het beoogde artikel 11a Mw.

De GMO-Verordening

De toepassing van de mededingingsregels in de landbouwsector is neergelegd in Verordening 1308/2013 (de “GMO-Verordening”). Deze werkt direct door in het Nederlandse rechtssysteem. Het betreft een lang en productspecifiek document; zo zijn er specifieke regels te vinden over de invoer van hop, de productie en distributie van wijn en suiker, en gelden er specifieke regels voor producentenorganisaties in de groente- en fruitsector.

Op basis van artikel 206 van de GMO-Verordening zijn het kartelverbod (101  VWEU), het verbod op misbruik van een machtspositie (102 VWEU) en de staatssteunregels (106 VWEU) over het algemeen van toepassing op de agrisector. De GMO-Verordening geeft daarentegen specifieke uitzonderingen voor (nationale steunmaatregelen en) de toepassing van het kartelverbod in het kader van het GLB en voor gedragingen van erkende producenten- en brancheorganisaties.

Met de inwerkingtreding van Verordening 2021/2117 zijn deze uitzonderingen in december 2021 verder uitgebreid. Ook bepaalde gedragingen ter realisatie van duurzaamheidsdoelstellingen kunnen voortaan worden uitgesloten van het kartelverbod. Daarnaast bepaalt Verordening 2021/2117 dat voor alle uitzonderingen géén voorafgaand goedkeuringsbesluit van de Europese Commissie (“Commissie”) meer is vereist. Onder de hieronder genoemde voorwaarden vallen deze gedragingen automatisch buiten de reikwijdte van het kartelverbod van artikel 101(1) VWEU. Wel kunnen landbouwers desgewenst een advies bij de Commissie inwinnen over de verenigbaarheid van hun gedragingen met de mededingingsregels.

Uitzonderingen op het kartelverbod

De huidige, geconsolideerde GMO-Verordening sluit de volgende gedragingen uit van de toepassing van artikel 101(1) VWEU:

• Overeenkomsten, besluiten en feitelijke gedragingen die vereist zijn voor de verwezenlijking van de GLB-doelstellingen, mits deze de concurrentie niet uitsluiten en geen verplichting inhouden om identieke prijzen toe te passen;
• Overeenkomsten, besluiten en feitelijke gedragingen van landbouwers, (unies van) verenigingen van landbouwers en erkende (unies van) producentenorganisaties, die betrekking hebben op de productie of de verkoop van landbouwproducten of het gebruik van gemeenschappelijke installaties voor het opslaan, behandelen of verwerken van landbouwproducten, mits deze gedragingen de mededinging niet uitsluiten, de GLB-doelstellingen niet in gevaar brengen en geen verplichting inhouden om identieke prijzen toe te passen;
• Overeenkomsten, besluiten en feitelijke gedragingen van erkende brancheorganisaties die nodig zijn voor de verwezenlijking van een in het belang van de leden en consumenten erkende doelstelling (gespecificeerd onder artikel 157 lid b sub c), mits deze de markt niet (kunnen) verstoren, de concurrentie niet (voor een deel) kunnen verstoren of uitschakelen, discriminatie kunnen veroorzaken of de vaststelling van prijzen of quota omvatten;
• Overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van producenten van landbouwproducten onderling en/of met marktdeelnemers op andere niveaus in de distributieketen (dus: zowel horizontaal als verticaal) die verband houden met de productie van of handel in landbouwproducten en die onontbeerlijk zijn om een duurzaamheidsnorm – waaronder milieudoelstellingen, de productie van landbouwproducten en dierenwelzijn – toe te passen.

Producentenorganisaties en prijsvaststellingen

De verhoudingen tussen de eerste twee uitzonderingen en de mogelijkheid tot het onderling vaststellen van prijzen werd in 2017 nader verduidelijkt in het Witlof–arrest. Daarin bepaalde het Hof van Justitie van de Europese Unie (het “Hof”) dat ook interne overeenkomsten en gedragingen van erkende producentenorganisaties (“PO”) en unies van producentenorganisaties (“UPO”) buiten de reikwijdte van het kartelverbod kunnen vallen wanneer deze (strikt) noodzakelijk zijn ter uitvoering van de hen bij wet opgedragen taken (waaronder de marktordening). Zo kunnen afspraken over de op de markt te brengen hoeveelheden en het delen van andere strategische informatie noodzakelijk zijn in het kader van de doelstellingen van de GMO-Verordening, zoals het stabiliseren van producentenprijzen en het verzekeren van een redelijke levensstandaard. Niet noodzakelijk achtte het Hof de collectieve vaststelling van minimumverkoopprijzen binnen een PO of UPO, waar producenten vervolgens zelf hun eigen productie afzetten.

Hoewel het Hof benadrukt dat het GLB – en de daaruit voortvloeiende specifieke doelstellingen van PO’s en UPO’s – over het algemeen voorrang hebben op het Europees mededingingsrecht, wordt de onderlinge, collectieve vaststelling van prijzen als een ernstige mededingingsbeperking beschouwd die op zijn beurt voorrang moet krijgen boven het (Europese) landbouwbeleid.

Duurzaamheid

Opmerkelijk in dat kader is dat de nieuwe duurzaamheidsuitzondering géén expliciet voorbehoud maakt met betrekking tot het vaststellen van prijzen. Dit doet de vraag rijzen of prijsvaststellingen in dat opzicht wel kunnen worden uitgezonderd. De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) stelt in haar Agro-Nutri Monitor 2021 bijvoorbeeld vast dat verduurzaming onder andere wordt belemmerd door de hoge kosten van duurzame productie en omschakelingskosten voor landbouwers. Een hogere vergoeding voor partijen in de productieketen zou daarom de verduurzaming in de hand kunnen werken. Momenteel is op nationaal niveau tevens een Wetsvoorstel aanhangig, op basis waarvan duurzaamheidsinitiatieven in de toekomst mogelijk buiten de reikwijdte van de mededingingsregels kunnen vallen.

Eerder dit jaar heeft de Duitse mededingingsautoriteit, de Bundeskartellamt (“Bka”), reeds twee initiatieven op basis van de nieuwe uitzondering goedgekeurd. Zo stelde het geen bezwaren te hebben tegen het door de voedselretailers vaststellen van gemeenschappelijke normen voor de lonen in de bananensector, en moedigt het “Initiative Tierwohl” aan, waarin vier grote Duitse supermarkten (EDEKA, REWE, Aldi en de Schwarz-groep, waaronder Lidl) samen met veehouders en slachthuizen onderhandelen over het introduceren van een bepaalde dierenwelzijnpremie voor pluimvee en varkensvlees.

De Bka oordeelde eind januari van dit jaar echter dat een beoogd stelsel van prijstoeslagen in de zuivelsector niet kan worden uitgezonderd en juist als mededingingsbeperkend wordt beschouwd. Om een hoger (lees: kostendekkend) inkomensniveau voor rauwe melkproducenten (veehouders) te verzekeren, beoogden vertegenwoordigers van Duitse melkproducenten een standaardtoeslag op de inkoopprijs voor ‘rauwe melk’ te introduceren. Deze toeslag zou in de praktijk worden doorberekend in de productieketen, tot aan het melkschap. De Bka erkent dat het gaat om een legitieme (duurzaamheids)doelstelling, maar stelt dat het initiatief in feite een verplichte minimumprijs/toeslag in de productieketen introduceert, die uiteindelijk leidt tot een hogere prijs voor de consument. Alhoewel duurzaamheidsinitiatieven – waaronder in sommige gevallen dus ook afspraken over (componenten) van kosten/prijzen – over het algemeen worden aangemoedigd, ligt de grens volgens de Bka waar deze afspraken uiteindelijk ten nadele komen van de consument.

De door de Europese wetgever beoogde grenzen van de nieuwe expliciete duurzaamheidsuitzondering zullen de komende tijd in de praktijk verder worden verduidelijkt. De Commissie beoogt uiterlijk eind 2023 richtsnoeren over de voorwaarden van het nieuwe artikel 210bis te publiceren.

Versterken onderhandelingspositie landbouwers

Naast (nieuwe) initiatieven om gedragingen van landbouwbedrijven uit te sluiten van het kartelregime, staan ook de gedragingen van diens afnemers op de radar van mededingingsautoriteiten. Aangezien landbouwers vaak tegenover grote en geconcentreerde afnemers staan – van wie zij in vergaande mate economisch afhankelijk zijn – kan sneller sprake zijn van misbruik of ander oneerlijk gedrag. Zo doet ACM vanaf 2019 onderzoek naar afspraken tussen ‘grote handelaren’ over de inkoopprijs die zij aan landbouwers betalen. Daarnaast startte de ACM eind 2021 een nieuw (internationaal) onderzoek in de voedselverwerkingssector, waarbij vermoedelijk ook verboden afspraken over productverdeling en inkoopprijzen werden gemaakt, ten nadele van boeren en tuinders.

Oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen

Op basis van Richtlijn 2019/663 is op 1 november 2021 bovendien de Wet OHPLV in werking getreden. De nieuwe wet verbiedt bepaalde handelspraktijken ten opzichte van boeren, tuinders en vissers om hun (onderhandelings)positie in de keten te versterken.

De Wet OHPLV is van toepassing op gedragingen van afnemers van landbouw- en voedingsproducten (Bijlage 1 VWEU) ten opzichte van hun leveranciers (inclusief UPO’s en PO’s) waar de leverancier een relatief kleine partij is ten opzichte van zijn afnemer:

Artikel 2 van de Wet introduceert een zwarte lijst met gedragingen die automatisch leiden tot onrechtmatig handelen van de afnemer jegens de leverancier. Het gaat daarbij om de volgende gedragingen van de afnemer:

• Het later dan 30 dagen na levering van bederfelijke producten en 60 dagen voor niet-bederfelijke producten betalen van de leverancier;
• Late annuleringen voor bederfelijke producten (in ieder geval minder dan dertig dagen);
• Het eenzijdig wijzigen van de voorwaarden;
• Het verlangen van betalingen die geen verband houden met de verkoop van de producten;
• Het verlangen van betalingen voor bederf en verlies van de producten na levering, dat niet aan nalatigheid of verzuim van de leverancier is toe te schrijven;
• Het ondanks het verzoek van de leverancier weigeren van schriftelijke contracten;
• Het onrechtmatig verkrijgen/gebruiken/openbaar maken van bedrijfsgeheimen van de leverancier;
• Dreigen met vergeldingsacties;
• Het verzoeken van een vergoeding van de leverancier voor het onderzoeken van klachten van klanten, waar deze niet aan nalatigheid of verzuim van de leverancier zijn toe te schrijven.

Artikel 3 van de Wet OHPLV bevat daarnaast een grijze lijst. De volgende gedragingen van de afnemer worden geacht onrechtmatig te zijn, tenzij deze voorafgaand helder en ondubbelzinnig schriftelijk zijn overeengekomen tussen leverancier en afnemer:

• Het retourneren/laten verwijderen van onverkochte producten aan de leverancier zonder betaling;
• Het vragen van een vergoeding voor:
  • de opslag van producten/opname in het assortiment;
  • promotie/marketing, reclame of uitstalling in winkels;
  • niet-voorafgaand duidelijk gespecificeerde kortingen op de producten uit promotieacties;
  • kosten van personeel voor de inrichting van ruimten waar de producten worden gebruikt.

De ACM houdt toezicht op de naleving van deze regels. Zij is bevoegd een boete van ten hoogste EUR 900.000, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de overtreder op te leggen. Daarnaast heeft de Minister de Geschillencommissie Oneerlijke Handelspraktijken Landbouw en Voedselvoorzieningsketen aangewezen om geschillen hieromtrent te beslechten. Vanaf 1 januari 2022 is de Geschillencommissie actief en kunnen landbouwers hier (eventueel anoniem) voor een laag bedrag (€ 250) een klacht indienen.

Conclusie

De relatie tussen het mededingingsrecht en de agrisector is nog volop in ontwikkeling. Onderwerpen als klimaatverandering en verduurzaming staan anno 2022 hoog op de (Europese) agenda. Hierdoor zullen mededingingsregels af en toe moeten wijken voor het in stand houden en verduurzamen van de agrisector. De vraag blijft echter waar exact de grens ligt en of, en zo ja wanneer, samenwerking mag leiden tot hogere prijzen. Daarnaast zal er de komende jaren naar alle waarschijnlijkheid meer balans komen in de onderhandelingsposities tussen leveranciers/producenten (landbouwbedrijven) en inkopers (bijvoorbeeld supermarkten).

Bas Braeken en Demi van den Berg