In mei heeft de Ondernemingskamer 6 inhoudelijke uitspraken[1] in enquêteprocedures gepubliceerd. De uitspraak die de meeste aandacht trok was uiteraard die in de zaak Elliott c.s. versus AkzoNobel. Ik bespreek echter eerst de uitspraak Fortuna die mij het meeste opviel.

Fortuna: een commissaris die geen lid is van de raad van commissarissen

In deze zaak benoemt de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorzieningen een commissaris die geen lid is van de raad van commissarissen. De uitspraak van 24 april 2017 in Fortuna Entertainment Group N.V. kent meer interessante aspecten maar in de kern gaat het over een transactie met de meerderheidsaandeelhouder Forbet. Voor de transactie heeft Fortuna (onder meer) goedkeuring van haar aandeelhouders nodig op grond van artikel 2:107a BW.

De Ondernemingskamer komt vlot tot het oordeel dat Fortuna te kort is geschoten in haar informatieverplichting aan de aandeelhouders. Even vlot oordeelt de Ondernemingskamer: “dat is een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen” (r.o. 3.16). De voorhands-horde is daarmee ruim gehaald. De Ondernemingskamer benoemt vervolgens een commissaris die exclusief en uitsluitend bevoegd is te beslissen over de aard, omvang, inhoud en timing van de informatie die aan de aandeelhouders wordt verstrekt. De Ondernemingskamer overweegt daarbij:  “Deze commissaris zal geen deel uitmaken van de raad van commissarissen.”

De Ondernemingskamer kan commissarissen met bijzondere bevoegdheden benoemen en daarbij afwijken van dwingend recht[2]. Meestal betreft het meer of exclusieve bevoegdheden dan de ‘gewone’ commissaris, waarbij ik er altijd vanuit ben gegaan dat die commissaris verder binnen het wettelijke en statutaire stelsel fungeert. De OK –commissaris heeft dan “als lid van de raad van commissarissen” ook ‘gewoon’ tot taak het toezicht te houden op het bestuur (artikel 2:140 BW) en recht op de gegevens die voor de uitoefening van zijn taak noodzakelijk zijn (artikel 2:141 BW).

Ik denk dat de Ondernemingskamer een proportionele en pragmatische oplossing heeft gezocht voor het ‘single issue’ probleem in deze zaak. De OK-commissaris moet zich bezig houden met de informatievoorziening aan de aandeelhouders over de transactie met de meerderheidsaandeelhouder. Hij heeft, denk ik, niet tot taak voor het overige toezicht te houden op het bestuur. Het zal daarbij niet de bedoeling van de Ondernemingskamer zijn geweest om het recht op informatie van artikel 2:141 BW voor deze commissaris uit te sluiten.

Het was behulpzaam, en wellicht ook nodig[3], dat de bevoegdheden en rechten meer waren uitgeschreven. Dat zal in de praktijk echter niet zo’n probleem zijn gok ik. Fortuna heeft volgens de beschikking haast bij de transactie en als zij niet de benodigde medewerking aan de commissaris verleent dan staan haar waarschijnlijk meer onmiddellijke voorzieningen te wachten. Uiteindelijk valt deze onmiddellijke voorziening dan ook onder de pragmatische aanpak die de Ondernemingskamer graag hanteert.

Het is overigens niet de eerste keer dat de Ondernemingskamer een functionaris aanstelt die als ‘orgaan’ niet in de wettelijke regeling past. Een ander voorbeeld is de uitspraak in Teka B.V. van 2 december 2015.

Hier werd een commissaris bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemd. In de eerste beschikking is slechts opgenomen dat er geen raad van commissarissen bij de vennootschap is. In de vervolgbeslissing van 15 februari 2016 over aanvullende  onmiddellijke voorzieningen blijkt dat inmiddels de benoeming van een ‘non-executive board member’ aan de orde is. Er is kennelijk geen statutenwijziging geweest of aan de orde, zodat ik er van uitga dat de statuten al de mogelijkheid van een one-tier board kenden. Op grond van artikel 2:140/250 BW kunnen de statuten dan niet ook de mogelijkheid hebben om raad van commissarissen in te stellen.

De vennootschap kent nu dus uitvoerend bestuurders, een niet-uitvoerend bestuurder en een commissaris. Met name is voor mij de vraag hoe de taken en verplichtingen van de niet-uitvoerend bestuurder en de commissaris zich met elkaar verhouden. De Ondernemingskamer zegt daar niets over.

Volgens mij is het altijd de bedoeling geweest dat een niet-uitvoerend bestuurder toch niet hetzelfde was als een commissaris en dat het niet de bedoeling is dat een vennootschap beide heeft gelet op artikel 2:140/250 BW. Nu kan de Ondernemingskamer zoals gezegd van dwingend recht afwijken en ik vermoed dat in de praktijk bij deze vennootschap toch een soort raad van commissarissen is ontstaan met een ‘commissaris’ die wat dichter bij het bestuur en de vennootschap staat (de niet-uitvoerend bestuurder) en een OK- commissaris die wat meer op afstand staat. Die onderlinge verhouding zal in een gewone raad van commissarissen waarin een OK-commissaris wordt benoemd niet veel anders zijn.

Elliott c.s versus AkzoNobel

Ongetwijfeld zullen binnenkort in de juridische tijdschriften de nodige analyses verschijnen van de uitspraak[4] en haar effect op het bescherming van de Nederlandse (beurs)vennootschappen. In de uitspraak van 29 mei 2017 vielen mij vooral de ten overvloede overwegingen van de Ondernemingskamer op.

In rechtsoverweging 3.34 acht de Ondernemingskamer het denkbaar dat het bestuur, alle belangen afwegend, kiest voor een scenario voor de onderneming dat op de lange termijn minder aandeelhouderswaarde genereert dan andere scenario’s. Kennelijk bedoelt de Ondernemingskamer ook dat dan de belangen van de overige stakeholders mogen prevaleren.  De Ondernemingskamer: “het feit dat een besluit van de doelvennootschap om een bod niet te steunen niet strookt met de wil van (een meerderheid van) de aandeelhouders, betekent niet zonder meer dat de doelvennootschap in redelijkheid niet tot dat besluit heeft kunnen komen.” Ik lees hier dat met de Ondernemingskamer vindt dat ook met huidige regelgeving een bestuur uiteindelijk weerstand kan bieden aan een vijandig bod.  Het “in redelijkheid” ziet dan op de toets die de Ondernemingskamer, ingezet als ultimum remedium van de aandeelhouders, aanlegt. Mogelijk heeft de Ondernemingskamer in het huidige politieke debat duidelijk willen maken dat gelet op de mogelijkheden van de Ondernemingskamer voor extra regels ter bescherming van de Nederlandse vennootschappen geen noodzaak is. Prof. mr. Huub Willems heeft in zijn interview in het Financieel dagblad van 20 mei 2017 ook al uitgebreid op deze positie van de Ondernemingskamer gewezen.

In de rechtsoverwegingen 3.35 tot en met 3.37 legt de Ondernemingskamer Akzo en haar aandeelhouders nog wel even op de weegschaal van Vrouwe Justitia. Aan de ene kant geeft zij Akzo mee dat zij aan de slag moet met haar verhouding met haar aandeelhouders. Aan de andere kant geeft zij Elliott c.s. mee dat zij het bestuur en de raad van commissarissen tot verantwoording kunnen roepen via een verzoek aan de voorzieningenrechter tot machtiging tot het bijeenroepen van een algemene vergadering. Vervolgens plaatst de Ondernemingskamer zich op het balanspunt van de weegschaal door te stellen dat zij nu (nog?) in het midden laat of de manier waarop Akzo verantwoording aflegt gegronde redenen oplevert. De tegenwoordige tijd die de Ondernemingskamer gebruikt, suggereert dat er een tij is dat Akzo nog kan keren.

In de vingerwijzing aan Elliott c.s. lees ik een onderscheid tussen de poging van Elliott c.s. om nu de president-commissaris te ontslaan (‘een poging tot koerswijziging’) en een toekomstige poging (‘tot verantwoording roepen’). Wanneer is het omslagpunt?[5] Ik kan me voorstellen dat je ook midden in een lopende affaire een bestuurder of commissaris ter verantwoording wilt kunnen roepen. Bijvoorbeeld het niet kordaat optreden in een onderzoek naar omkopingspraktijken. Dan reken je af over het optreden tot dan toe, maar je bewerkstelligt als aandeelhouder dan ook meteen een koerswijziging voor de toekomst.

Mitralis: ruziënde radiologen, maar geen onmiddellijke voorzieningen

Een andere kwestie die enige publiciteit trok[6], was die van Mitralis Diagnostisch Centrum B.V. en Diagnostisch Centrum Parkstand B.V.cs.: de ruziënde radiologen uit Limburg. Die zijn inmiddels ook beland bij de Ondernemingskamer.

Van de 25 radiologen uit het ziekenhuis Zuyderland bezitten 10 radiologen via Parkstad 80% van de aandelen in een privékliniek. De overige 20% wordt (indirect) gehouden door het ziekenhuis. Daar komt enorm gedonder van en uiteindelijk zegt het ziekenhuis het contract met de privékliniek op. Daarna doet het ziekenhuis een bod op de aandelen, die door de opzegging natuurlijk veel minder waard zijn. Sommige radiologen willen verkopen, andere niet.

De weigerende radiologen dienen twee enquêteverzoeken in: één namens de vennootschap die de privékliniek uitoefent en één als aandeelhouder van Parkstad. Ik leid uit de uitspraak van 4 mei 2017 af dat de overige radiologen verweer hebben gevoerd. De uitspraak ziet alleen op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Daarvoor ziet de Ondernemingskamer geen grond.

Hoewel het aan de gewone civiele rechter is om over de rechtsgeldigheid van de besluitvorming tot verkoop van het 80%-belang te oordelen, toetst de Ondernemingskamer de besluitvorming ook en gaat (vooralsnog) niet uit van non-existentie/nietigheid. Ook van oneigenlijke druk van het ziekenhuis op de radiologen om te verkopen is geen sprake. De verkoopwillige radiologen verklaren die druk niet te hebben ervaren (misschien omdat ze sneller “om” gingen?).

De Ondernemingskamer ontkomt er natuurlijk niet aan te erkennen dat sprake is van de verstoorde verhoudingen tussen de radiologen, de aandeelhouders van Parkstad. Er is echter geen impasse en kunnen de conflicten “in beginsel binnen het kader van de vennootschappelijke verhoudingen (…) worden opgelost”. De Ondernemingskamer meent wel dat de voorbereiding van de besluitvorming wat beperkt is geweest, maar acht deze niet zodanig onzorgvuldig dat dit  voorshands redenen voor twijfel aan een juist beleid opleveren.

Conservatrix: een levensverzekeraar die niet lang meer te leven heeft

Verder wees de Ondernemingskamer op 4 april 2017 het enquêteverzoek af van de enig aandeelhouder van  Nederlandse algemeene maatschappij van levensverzekering “Conservatrix” N.V. De vennootschap staat onder geïntensiveerd toezicht van De Nederlandse Bank (DNB) wegens financiële risico’s. Diverse maatregelen, waaronder een stille curator, van DNB hebben niet mogen baten en DNB werkt inmiddels aan een overdrachtsplan. De enig aandeelhouder vindt dat het bestuur (inmiddels onafhankelijk van de familie/de aandeelhouder[7]) beleid voert dat de risico’s heeft vergroot en zich onvoldoende verzet tegen de maatregelen van DNB. De grootaandeelhouder procedeert wel lustig tegen DNB. De Ondernemingskamer acht in de eerste plaats de aandeelhouder ontvankelijk omdat de klachten zien op het beleid van het bestuur en niet slechts op het handelen van DNB zoals de vennootschap en DNB stelden. Het verzoek wordt vervolgens wel afgewezen. De bezwaren van de grootaandeelhouder tegen de jaarrekeningen zijn niet voldoende concreet toegelicht en de keuze van het bestuur om de polisvoorwaarden niet eenzijdig te wijzigen is begrijpelijk. Dit onder meer omdat de maatregel op zichzelf niet toereikend lijkt ter oplossing van de problemen en de juridische haalbaarheid twijfelachtig is. Wat betreft het verzet tegen de maatregelen van DNB stelt de Ondernemingskamer vast dat de vennootschap tegen het eerste ingrijpen van DNB geen rechtsmiddelen heeft ingesteld zodat er weinig ruimte is om op te komen tegen de vervolgmaatregelen. De Ondernemingskamer merkt daarbij op dat de aan de grootaandeelhouders gelieerde bestuurders[8] nog bestuurder waren tijdens de eerste maatregelen. De Ondernemingskamer verbindt daar geen conclusie aan, maar het roept wel de suggestie op dat de grootaandeelhouder daarom minder mag klagen.

New Company Investments: concernenquête toegewezen

In de uitspraak in New Company Investments Holding B.V. c.s. van 6 april 2017 wijst de Ondernemingskamer een concernenquête toe in een joint venture in onder meer fysiotherapiebanken. Het gaat hier om een samenwerking die is gerealiseerd na een doorstart tussen een investeerder en twee (voormalige) werknemers. Iedere partij heeft een bestuurder aangeleverd. De investeerder krijgt een A-bestuurder en de voormalige werknemers ieder een B-bestuurder.  De Ondernemingskamer constateert dat ten aanzien van de ontwikkeling van een nieuwe behandelbank de B-bestuurders de A-bestuurder te weinig transparant hebben voorgelicht en niet het noodzakelijke collegiale overleg hebben gevoerd. Ook heeft op enig moment de algemene vergadering met 2/3^de meerderheid de A-bestuurder ontslagen. De Ondernemingskamer gaat aan de slag met de ontstaansgeschiedenis en niet-getekende concept-aandeelhoudersovereenkomsten. Op grond daarvan en de statutaire bepaling dat er A en B-bestuurders zijn, komt de Ondernemingskamer tot de conclusie dat partijen hebben beoogd dat iedere aandeelhouder een bestuurder zou leveren. Bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemt de Ondernemingskamer zelf een A-bestuurder met de opmerking dat deze bestuurder “geen belangenbehartiger is van [de investeerder] (…) maar dat het wel tot zijn taak behoort te waken voor [diens] (aandeelhouders)belangen (…)”.

BrH: afwijzing verzoek

In de uitspraak BrH B.V. van 26 april 2017 wijst de Ondernemingskamer het verzoek tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen af. Verzoekster is het niet eens met een aantal besluiten in de vergadering van certificaathouders die met een 2/3^de meerderheid zijn genomen. Dat is uiteraard op zichzelf geen grond voor toewijzing. Ook de overige bezwaren over de schending van de overeenkomst tussen de certificaathouders waarbij BrH geen partij lijkt te zijn, een niet-aannemelijke belangenverstrengeling en bezwaren over de besluitvorming in de STAK leiden uiteraard niet tot een toewijzing.

[1] In totaal publiceerde de OK 13 uitspraken in mei: drie benoemingsuitspraken, één beëindiging en drie uitspraken in uitkoopprocedures. Bij het schrijven van dit blog waren er inmiddels 16 uitspraken in juni gepubliceerd. Inmiddels heeft zij 87 uitspraken in 2017 gepubliceerd tegen ongeveer 93 in dezelfde periode in 2016. Zie voor meer inzicht in de cijfers de jaarverslagen van de OK.

[2] Zie ook de Versatel II beschikking van de Hoge Raad van 14 september 2007, NJ 2007, 611, m.nt. Maeijer.

[3] Vergelijk met de Zwagerman I beschikking van 1 maart 2002, NJ 2002, 296 m.nt Maeijer. Dat ging over afwijken van dwingend recht bij definitieve voorzieningen maar in r.o. 3.11 werd overwogen dat de OK “echter bepaaldelijk [moet] aangeven welke bevoegdheden zij op het oog heeft en van welke statutaire bepalingen daardoor tijdelijk wordt afgeweken”. Dat geldt misschien ook voor de onmiddellijke voorzieningen waarbij van dwingend recht mag worden afgeweken, maar dat misschien wel ‘bepaaldelijk’ moet worden aangegeven hoe.

[4] Zo verschijnt binnenkort het artikel van mijn collega’s Frank Peters en Floor Eikelboom in het WPNR: ‘De strijd over het agenderingsrecht tussen Elliott en Akzo’.

[5] Dit punt werd ook aan de orde gesteld door Prof. mr. M. Olaerts bij het Ondernemingsrechtdiner van 15 juli 2017. Zie ook de kritische kanttekeningen van Prof. mr. P. van Schilfgaarde bij het begrip ‘strategie’ in ‘De redelijkheid en billijkheid in het ondernemingsrecht’(IVOR nr. 100).

[6] Zie bijvoorbeeld ‘Oorlog binnen het ziekenhuis om een gelieerde privékliniek’ in het NRC van 10 maart 2017, aan welk artikel ik ook een deel van de feiten ontleen.

[7] Doordat de uitspraak geanonimiseerd is, is het mij niet helemaal duidelijk, maar omdat twee “broers” in het verleden bestuurder waren, vermoed ik dat deze behoren tot de familie die ook de certificaten in de grootaandeelhouder houden en dat de thans zittende bestuurders geen familie zijn omdat daarvan geen familieband wordt genoemd.

[8] Zie noot hiervoor.