Meer bescherming voor Europese bedrijven door wetsvoorstellen “meldplicht buitenlandse subsidies” en “veiligheidstoets investeringen bij fusies en overnames”

Bas Braeken & Jade Versteeg / 08 nov 2021

Binnen de EU bestaat de laatste jaren steeds meer aandacht voor de specifieke risico’s die gepaard gaan met een open investeringsklimaat. Dit heeft onder andere geleid tot Europese en nationale wetsvoorstellen die het toezicht op (buitenlandse) investeerders aanscherpen. De rationale achter deze initiatieven is het voorkomen van concurrentieverstoringen als gevolg van buitenlandse subsidies en de bescherming van belangrijke infrastructuur en sensitieve technologie. Op deze manier kunnen bijvoorbeeld investeringen vanuit de Chinese overheid worden getoetst, alsmede economische invloed vanuit de VS of politieke inmenging vanuit bijvoorbeeld Rusland worden tegengegaan.

Deze blog bespreekt twee wetsvoorstellen die elk leiden tot verscherpt toezicht op investeerders – met name bij fusies en overnames. Het betreft hier in feite een aanvulling op de bestaande meldplicht voor concentraties, zowel op EU-niveau met het Voorstel voor een Verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren; als op Nederlandse niveau met het Wetsvoorstel Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames.

Voorstel voor een Verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren

Op 5 mei 2021 heeft de Europese Commissie (“de Commissie”) het voorstel voor de Verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren (“de Verordening”) gepubliceerd. Het doel van de Verordening is het aanpakken van concurrentieverstoringen op de interne markt als gevolg van niet-EU subsidies (“buitenlandse subsidies”). De Verordening zal van toepassing zijn op directe en indirecte vormen van overheidsondersteuning uit landen buiten de EU die ten goede komen aan ondernemingen die actief zijn op de Europese interne markt.

Tot nu toe zijn alleen subsidies die de Europese lidstaten verlenen onderworpen aan (Europees) toezicht in de vorm van staatssteunregels. (Staats)bedrijven kunnen door het gebruik van buitenlandse subsidies een concurrentievoordeel krijgen ten opzichte van EU-ondernemingen, wat de concurrentie kan verstoren. Volgens de Commissie bieden de bestaande internationale en Europese instrumenten niet genoeg mogelijkheden om deze scheve verhoudingen recht te trekken. De Verordening is bedoeld om deze lacune in de regelgeving te dichten.

Meldingsplicht voor buitenlandse subsidies

De Verordening bevat drie instrumenten waarmee buitenlandse subsidies getoetst kunnen worden. Zo introduceert de Verordening twee nieuwe meldingsplichten, (i) voor ondernemingen die betrokken zijn bij een concentratie en (ii) voor ondernemingen die zich aanmelden voor een aanbestedingsopdracht binnen de EU. De meldingsplicht geldt indien bepaalde meldingsgrenzen worden overschreden.

In het onderstaande overzicht worden de belangrijkste aspecten van de twee instrumenten van de Verordening waarvoor een meldingsplicht geldt, kort weergegeven.

  Meldplicht bij Relevante financiële bijdragen

 

Wie maakt de melding en wanneer Termijnen besluit
Toezicht op concentraties Een omzet van de doelonderneming of ten minste één van de in de EU gevestigde betrokken ondernemingen van > EUR 500 miljoen en buitenlandse financiële bijdragen van >

EUR 50 miljoen

Alle ontvangen financiële bijdragen in de drie jaar vóór sluiting van de overeenkomst De gezamenlijke betrokken ondernemingen, vóór totstand-brenging van de concentratie 25 werkdagen na aanmelding voor een voorlopige beoordeling, 90 werkdagen na inleiding van het diepgaand onderzoek
Toezicht op openbare aanbestedingen Een waarde van de aanbestedingsopdracht van > EUR 250 miljoen Alle ontvangen financiële bijdragen in de drie jaren vóór de inschrijving Ondernemingen geven bij inschrijving aan of/hoeveel financiële bijdragen zij ontvangen – de aanbestedende dienst geeft dit door aan de Commissie 60 dagen na aanmelding voor een voorlopige beoordeling, 200 dagen na aanmelding voor een diepgaand onderzoek

Naast het toezicht op concentraties en aanbestedingen kan de Europese Commissie ook ex officio onderzoek uitvoeren naar bepaalde ondernemingen of sectoren waarvan zij vermoedt dat sprake is van het gebruik van buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren.

Begrip buitenlandse subsidies

Het begrip buitenlandse subsidies is breed gedefinieerd als ‘financiële bijdragen’, die – direct of indirect – worden verschaft door overheidsinstanties van een derde land (inclusief een particuliere entiteit indien dit aan het derde land is toe te rekenen). Of sprake is van een financiële bijdrage moet van geval tot geval worden beantwoord, met de nodige aandacht voor verschillende elementen, zoals de kenmerken van de betrokken entiteit en de juridische en economische omgeving in het land waarin de entiteit opereert, met inbegrip van de rol van de overheid in de economie.

Een financiële bijdrage moet een onderneming die op de interne markt een economische activiteit uitoefent een voordeel verlenen. Een financiële bijdrage die ten goede komt aan een entiteit die niet-economische activiteiten uitoefent, is geen buitenlandse subsidie in de zin van deze Verordening.

Toetsingskader en remedies

De Commissie maakt in haar toetsing een afweging tussen de negatieve effecten van de subsidie en de positieve effecten van de subsidie voor de ontwikkeling van de betrokken economische activiteit. Zo kan de investering marktfalen voorkomen zodat activiteiten mogelijk maken waarin voorheen nog niet voorzien was. Indien de positieve effecten van de subsidie opwegen tegen de negatieve effecten zal de buitenlandse subsidie worden goedgekeurd.

Indien sprake is van een verstorende buitenlandse subsidie kan de Commissie structurele en gedragsmaatregelen opleggen voordat een concentratie of aanbestedingsopdracht wordt goedgekeurd. Ook kunnen ondernemingen toezeggingen doen om het verstorende effect van een subsidie weg te nemen. Voorbeelden hiervan zijn het aanbieden van toegang tot de verworven infrastructuur; het inkrimpen van de capaciteit of marktaanwezigheid; het afzien van bepaalde investeringen; het verlenen van licenties; de afstoting van bepaalde activa; of zelfs terugbetaling van de buitenlandse subsidie.

De bevoegdheden die de Europese Commissie heeft strekken relatief ver. Zo kan de Commissie alle noodzakelijke informatie verzoeken van betrokken ondernemingen, maar ook van andere ondernemingen of ondernemersverenigingen. Informatie kan ook verzocht worden van EU-lidstaten én derde landen (niet EU-landen). De Commissie heeft bovendien de bevoegdheid om inspecties binnen én buiten de EU uit te voeren. Bij inspecties buiten de EU moet hiervoor wel toestemming zijn van de betrokken onderneming en de regering van het vestigingsland.

Wetsvoorstel Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames

Het Wetsvoorstel Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“de Wet vifo”) volgt op de in 2019 aangenomen Foreign Direct Investment (“FDI”)-screeningsverordening. De FDI-screeningsverordening is een Europese wet die tot doel heeft samenwerking te bewerkstelligen tussen de EU-lidstaten en de Commissie bij directe investeringen uit derde landen die een gevaar kunnen vormen voor de nationale veiligheid. De FDI-screeningsverordening bevat ook een kader met basiseisen waaraan alle nationale screeningsmechanismen dienen te voldoen. Alhoewel Nederland al enkele sectorale screeningsmechanismen kende – zoals te zien in onderstaande tabel – dient de nieuwe Wet vifo tot het creëren van samenhang tussen de bestaande screeningsmechanismen en een vangnet voor andere sectoren die nog niet zijn geregeld met sectorspecifieke wetgeving.

Screeningswetgeving
  Doelondernemingen Soort zeggenschap
Artikel 86f Elektriciteitswet 1998 Productie-installaties en ondernemingen die productie-installaties beheren vanaf 250 MW Zeggenschap zoals in het mededingingsrecht
Artikel 66e Gaswet LNG-installaties en -bedrijven Zeggenschap zoals in het mededingingsrecht
Hoofdstuk 14a Telecommunicatiewet Aanbieder van een elektronisch communicatienetwerk of –dienst; een hostingdienst, internetknooppunt, vertrouwensdienst of datacenter Overwegende zeggenschap, bijvoorbeeld > 30% van de stemmen in de AvA; of > 50% van de bestuurders / commissarissen kunnen benoemen of ontslaan
Nieuwe Wet vifo Ondernemingen actief op het gebied van sensitieve technologie en aanbieders van vitale infrastructuur Zeggenschap zoals in het mededingingsrecht

Het doel van de Wet vifo is het vastleggen van regels waarmee risico’s voor de nationale veiligheid als gevolg van bepaalde verwervingsactiviteiten, zoals investeringen en fusies, gescreend kunnen worden. De verwervende investeerders die betrokken kunnen zijn bij een screening kunnen gevestigd zijn in derde landen, een EU-lidstaat of in Nederland zelf. Hierdoor is de Wet vifo non-discriminatoir.

De Wet vifo is relevant voor ondernemingen die betrokken zijn bij de vitale infrastructuur van Nederland en ondernemingen die sensitieve technologie ontwikkelen. Bij vitale infrastructuur kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de elektriciteitsvoorziening, toegang tot internet, drinkwatervoorziening en het betalingsverkeer. Er zijn tot nu toe 28 vitale processen aangewezen. In het geval van sensitieve technologieën gaat het om technologie die gebruikt kan worden voor militaire goederen en goederen voor tweeërlei gebruik (zogenaamde ‘dual use’ goederen). Bij algemene maatregel van bestuur (“AMvB”) kan bepaalde infrastructuur en bepaalde technologie van de reikwijdte uitgezonderd worden of juist hieraan toegevoegd worden.

Verwervingsactiviteiten in dergelijke ondernemingen kunnen leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid. Voorbeelden zijn de aantasting van de continuïteit van vitale processen, de aantasting van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie en het ontstaan van strategische afhankelijkheden.

Meldingsplicht BTI

Ieder voornemen om verwervingsactiviteiten uit te voeren dient gemeld te worden door de investeerder en de doelonderneming gezamenlijk bij de Minister van Economische Zaken en Klimaat (“EZK”). Het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”) binnen EZK is verantwoordelijk voor het screenen van de voorgenomen verwervingsactiviteiten. Om te beoordelen of een activiteit zou kunnen leiden tot een risico voor de nationale veiligheid, verlangt het BTI inzicht te verkrijgen in de eigendomsstructuur, transparantie, beperkingen krachtens (internationaal) recht, en de veiligheidssituatie in het land van vestiging van de verwerver. De meldingsplichtige zal hierover in de eerste plaats zelf informatie moeten verschaffen.

Op basis van de beoordelingscriteria wordt een risicoanalyse gemaakt. In de risicoanalyse en het (mogelijk) daaropvolgende toetsingsbesluit wordt gekeken of er risico’s zijn voor de (a) democratische rechtsorde; (b) de veiligheid of andere belangen van de staat; of (c) de instandhouding van de maatschappelijke stabiliteit. Als uit de risicoanalyse blijkt dat er geen risico’s zijn voor de nationale veiligheid, wordt normaliter binnen acht weken na melding goedkeuring verleend. Indien uit de analyse blijkt dat een activiteit kan leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid, is een toetsingsbesluit nodig. Daarvoor kan de beslistermijn worden verlengd met een maximum van zes maanden. Het uiteindelijke besluit van BTI wordt niet openbaar gemaakt.

Blijkt uit het toetsingsbesluit dat er risico’s zijn voor de nationale veiligheid dan is de Minister bevoegd om aan het verkrijgen of houden van zeggenschap of significante invloed eisen te stellen of voorschriften op te leggen.  Zo kan de Minister van EZK aanvullende interne veiligheidsvoorschriften opstellen die in acht genomen moeten worden. De Minister kan ook eisen dat er direct na de verwervingsactie een veiligheidscommissie of beveiligingsfunctionaris wordt benoemd die toegang tot of de overdracht van informatie kan beperken of geheel kan verbieden.

Vooruitzichten

Zowel de Verordening als de Wet vifo bevinden zich nog in het wetgevingsproces. Op dit moment wordt de Verordening betreffende buitenlandse subsidies besproken door de wetgevende instanties van de EU – de Raad van de Europese Unie (de “Raad”) en het Europees Parlement. Gelet op het belang dat Frankrijk hecht aan de inwerkingtreding van de Verordening wordt verwacht dat tijdens het Franse voorzitterschap van de Raad in het voorjaar van 2022 gestemd zal worden over de Verordening. De Wet vifo is bij de Tweede Kamer ingediend. De vaste commissie voor Economische Zaken en Klimaat is belast met het voorbereidend onderzoek voor het wetsvoorstel Wet vifo. Deze commissie heeft vragen gesteld die door het kabinet beantwoord moeten worden. Hierna zal het debat en stemming plaatsvinden.

Hoewel het dus nog even kan duren voordat de voorstellen zijn aangenomen, en de meldingsplichten daadwerkelijk gaan gelden, is het verstandig om alvast bedacht te zijn op de gevolgen die deze nieuwe wetgeving zal gaan hebben voor bepaalde transacties.

Gerelateerde artikelen

De leugendetector

Hans Bousie / 06 dec 2021

Mijn dochter van 8 vroeg voor en kreeg op pakjesavond een leugendetector. Niet een echte, heuse polygraaf waar haar ouders haar mee onder druk zouden kunnen zetten; maar een gevalletje van Intertoys. Ze had daarvan…

Waarom eigenlijk?

Hans Bousie / 15 nov 2021

Op dit moment lees ik Orwell’s roses van Rebecca Solnit. Ze beschrijft daarin hoe ze op zoek gaat naar de rozenstruiken die Orwell ooit geplant heeft. En verdomd die struiken bestaan nog en als ze…