Inval van de ACM: Do’s & Don’ts bij een Dawn Raid

Bas Braeken & Jade Versteeg & Lara Elzas & Timo Hieselaar & Demi van den Berg & Berend Verweij / 14 sep 2021

Door Covid-19 heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) lange tijd geen bedrijfsbezoek uitgevoerd maar de verwachting is dat met de huidige versoepelingen de ACM de komende tijd actief zal zijn in het uitvoeren van onaangekondigde bedrijfsbezoeken (ook ‘Dawn Raids’ of ‘inval’ genoemd).

In Nederland kunnen de ACM en de Europese Commissie (“Commissie”) van deze bevoegdheid gebruik maken indien er een concrete aanwijzing bestaat van een concurrentiebeperkende gedraging of afspraak. Een dergelijke aanwijzing kan voortkomen uit (anonieme) tips van bijvoorbeeld concurrenten, ex-werknemers, naar aanleiding van ambtshalve onderzoek of een marktstudie (zie ook onze blog over de marktstudie van de Commissie naar Internet of Things).

Staat de ACM bij uw bedrijf op de stoep? Dan zal het bedrijfsbezoek van de ACM er in grote lijnen als volgt uitzien:

  • Binnenkomst en openingsgesprek
  • Analoog onderzoek
  • Digitaal onderzoek
  • Verhoor en/of administratief gesprek

Deze blog bespreekt per onderdeel wat u kunt verwachten en geeft de grenzen van de onderzoeksbevoegdheden van de ACM overzichtelijk weer.

Binnenkomst en openingsgesprek

Tijdens een Dawn Raid zijn ambtenaren van de ACM op grond van artikel 5:15 Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) bevoegd om, al dan niet onder begeleiding van de politie, onaangekondigd een bedrijf of voertuig te betreden. Ook kunnen zij op grond van artikel 50 Mededingingswet (“Mw”) privéwoningen betreden. Let wel, voor het betreden van een privéwoning hebben zij vooraf een machtiging nodig van de rechter-commissaris.

De ACM zal bij binnenkomst vragen naar een specifiek persoon of functie. Met deze persoon voeren zij het openingsgesprek. De ACM zal doorgaans ook vragen om een IT-er te laten aansluiten bij het openingsgesprek om de IT-infrastructuur in kaart te brengen.

Tijdens het openingsgesprek zal de ACM zich op grond van artikel 5:12 Awb (moeten) legitimeren en de onderzoeksopdracht overhandigen waarin het doel en het voorwerp van het onderzoek staat omschreven. De ACM wijst de onderneming op haar recht op juridische bijstand en zal vaak bereid zijn om maximaal een half uur te wachten op de komst van een externe advocaat.

De ACM geeft aan het begin van een bedrijfsbezoek duidelijk aan dat medewerkers mee moeten werken aan het onderzoek op grond van artikel 5:20 Awb en dat ze geen bewijsmateriaal mogen vernietigen. De medewerkingsplicht brengt mee dat medewerkers toegang moeten verstrekken als dit gevorderd wordt en de ACM niet mogen hinderen. Voor niet-medewerking kan op grond van artikel 12m Instellingswet ACM een boete worden opgelegd van EUR 900.000 (ook voor natuurlijke personen) of 1% van de concernomzet. Het verdient aanbeveling om bij verschil van mening over de reikwijdte van de medewerkingsplicht mee te werken onder protest en een aantekening te laten maken in het verslag. Hierdoor wordt een eventuele boete vermeden maar behoudt de onderneming de mogelijkheid tot rechterlijke toetsing (bijv. via een kortgeding of in een beroepsprocedure tegen een eventueel sanctiebesluit).

Relevantie onderzoeksopdracht

De onderzoeksopdracht bepaalt de grenzen van de onderzoeksbevoegdheden van de ACM. De ACM mag tijdens het digitale of analoge onderzoek geen bestanden die buiten de reikwijdte van het onderzoek vallen of privébestanden bekijken of kopiëren. De ACM mag op grond van artikel 5:17 Awb toegang vorderen tot alle bestanden die binnen de reikwijdte van het onderzoek vallen. Denk daarbij onder meer aan (e-mail) correspondentie, WhatsApp berichten, agenda’s, memo’s, notulen van besprekingen, fotomateriaal, onkostendeclaraties, en reistickets. Contact met advocaten – zogenaamde geprivilegieerde communicatie – is uitgesloten en mag niet worden bekeken of gekopieerd.

De ACM is verplicht om het doel en voorwerp van het onderzoek te verstrekken bij het bedrijfsbezoek. Op grond van de Nexans uitspraak van juni 2014 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ EU”) hoeft de doelomschrijving echter niet, en zeker niet in de beginfase, een nauwkeurige afbakening van de betrokken markt te bevatten, een nauwkeurige juridische kwalificatie en tijdvak te vermelden. Uit een uitspraak van de Voorzieningenrechter van oktober 2019 van de Rechtbank Den Haag blijkt ook dat de ACM een zekere mate van ruimte heeft in het formuleren van de doelomschrijving. Van belang is vooral dat de onderneming aan de hand van de doelomschrijving de reikwijdte van haar medewerkingsplicht kan vaststellen en haar rechten van verdediging kan bepalen.

De vraag of iets binnen of buiten de reikwijdte van de onderzoeksopdracht valt leidt vaak tot flinke discussies tussen de (advocaten van) het bedrijf en de ACM, zo ook in een recent geschil bij de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag van juni 2021. Een aantal bedrijven spanden een kort geding aan omdat de ACM naar aanleiding van tijdens de bedrijfsbezoeken aangetroffen informatie haar onderzoeksopdracht fors heeft uitgebreid. Initieel zag de opdracht op de inkoop. Tijdens de Dawn Raid kopieerden de ambtenaren echter ook bestanden die afkomstig waren van andere afdelingen. Toen de ambtenaren ten kantore van de ACM deze bestanden vluchtig inzagen kwamen zij tot de conclusie dat niet alleen de inkoop maar ook de verkoopafdeling, de mededingingsregels mogelijk had overtreden. De ACM breidde op basis van deze informatie haar onderzoeksopdracht uit.

De vraag die vervolgens centraal stond was of de ACM deze wel informatie mocht gebruiken om haar opdracht uit te breiden. De Voorzieningenrechter oordeelde dat op grond van de Deutsche Bahn uitspraak van juni 2015 van het HvJ EU dat de informatie die vluchtig wordt ingezien ter verificatie of iets binnen het onderzoeksdoel valt en waarvan de ACM toevallig kennis heeft genomen mag worden gebruikt om het onderzoek uit te breiden. Dit was volgens de rechter ook in de betreffende zaak het geval.

Analoog onderzoek

De ambtenaren kunnen en mogen toegang vorderen tot fysieke bestanden die in afgesloten kamers, kasten of lades liggen. Medewerkers moeten in principe toegang verlenen tot fysieke bestanden zolang de ACM handelt binnen de grenzen van de onderzoeksopdracht.

De grens van de bevoegdheid om analoog onderzoek te doen kwam aan de orde in een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in de zogenaamde ‘Autoriteit Financiële Markten (AFM) prullenbakkenzaak’ van oktober 2017. Ambtenaren van de AFM, die net als de ACM Dawn Raids mogen uitvoeren, hadden (tijdens een Dawn Raid) zelfstandig en willekeurig dossiers uit kasten gepakt, lades geopend en prullenbakken en papierbakken doorzocht. Volgens het CBb was dit handelen onrechtmatig.

Het handelen van de ambtenaren van de AFM wordt gekwalificeerd als ‘doorzoeken’. Dit mogen de ambtenaren van de AFM en ACM niet, zij mogen alleen ‘zoekend rondkijken’ en toegang vorderen tot documenten. Als na het vorderen van toegang een discussie ontstaat over de relevantie van bepaalde bestanden mogen de ambtenaren deze ter verificatie slechts vluchtig inzien. In de jurisprudentie over dit onderwerp wordt overigens zelden aangenomen dat ambtenaren zich hebben schuldig gemaakt aan ‘doorzoeken’. Daarnaast maakte het oordeel van onrechtmatigheid van het CBb in de prullenbakkenzaak ook praktisch weinig uit; de boete van de AFM bleef overeind omdat er voldoende rechtmatig bewijs voor was gevonden.

Digitaal onderzoek

In de hedendaagse praktijk zal veel van het onderzoek plaatsvinden op grond van digitale bestanden. De ACM is bevoegd om digitale bestanden van mobiele telefoons, laptops, PC’s en andere gegevensdragers te kopiëren. Om het digitale onderzoek in goede banen te leiden heeft de ACM in 2014 de Digitale Werkwijze gepubliceerd. Hier in staat beschreven hoe de ACM te werk gaat bij het verzamelen en verwerken van digitale gegevens die worden meegenomen tijdens een Dawn Raid. De ACM wijkt in haar Werkwijze af van de praktijk van de Commissie.

Mobiele telefoons

De ACM mag op grond van artikel 5:17 Awb mobiele telefoons inzien indien zij voldoende aanwijzingen heeft dat de mobiele telefoon zakelijk wordt gebruikt. De inzage van mobiele telefoons zal vaak op locatie plaatsvinden in het bijzijn van de werknemer die de telefoon gebruikt. De ACM dient kort te kunnen vaststellen of bijv. WhatsApp berichten een zakelijk karakter hebben. De ACM dient op basis van het proportionaliteitsvereiste inzage te staken indien de chat (gedeeltelijk) privé is. Een meningsverschil zal worden voorgelegd aan de verschoningsfunctionaris van de ACM. De grens van de bevoegdheid van de ACM ten aanzien van het veilig stellen en onderzoeken van mobiele gegevens leidt regelmatig tot een juridisch geschil.

In een geanonimiseerde uitspraak in een kort geding van november 2017 voerde een onderneming aan dat de ACM mobiele gegevens niet mag inzien, omdat hier ook privégegevens van de werknemer tussen zitten. De rechter oordeelde echter dat op de telefoon veel gegevens stonden en de ACM daarom niet ter plekke de zakelijke en privégegevens kon scheiden. De ACM mocht daarom eventuele privégegevens kopiëren. Wel moet de ACM voldoende waarborgen om te voorkomen dat zij geen inzage krijgt in niet-zakelijke gegevens en/of gegevens die buiten de reikwijdte van het onderzoek vallen. Volgens de rechter biedt de Digitale Werkwijze hiervoor voldoende waarborgen.

Het wissen van gegevens uit mobiele telefoons nadat de ACM de onderneming heeft gewezen op haar medewerkingsplicht kan leiden tot forse boetes. Recent heeft de ACM een boete opgelegd van EUR 1,84 miljoen euro voor het verwijderen van WhatApp chats tijdens een Dawn Raid.

Andere digitale bestanden

De ACM en de Commissie zullen tijdens een Dawn Raid veel digitale bestanden meenemen voor nader onderzoek. Dit gaat vaak om miljoenen individuele bestanden zoals e-mail, notulen, contracten die de ACM kan meenemen door integrale kopieën te maken van (meerdere) volledige computers. De bestanden die de ACM en of de Commissie meenemen noemen zij de ‘Veiliggestelde dataset’.

Vervolgens zal de ACM zoektermen gebruiken om documenten uit de Veiliggestelde dataset te filteren en te komen een ‘binnen-de-reikwijdte’ dataset en worden de geprivilegieerde en niet-zakelijke gegevens hieruit verwijderd. Uit een geanonimiseerd arrest van maart 2019 van het Hof Den Haag blijkt dat de ACM een zekere mate van beoordelingsruimte heeft om ‘algemene’ zoektermen te hanteren. Op grond van artikel 1 van de Digitale Werkwijze zijn gegevens binnen de reikwijdte als het naar de aard en/of inhoud redelijkerwijs binnen het doel en voorwerp van het onderzoek kan vallen. De zoekvragen moeten dus voldoende gericht zijn om te kunnen stellen dat de hits redelijkerwijs binnen het doel en voorwerp van het onderzoek vallen.

Daarna zal een speciaal daartoe aangewezen ambtenaar de dataset filteren op geprivilegieerde bestanden en privécommunicatie om zo de ‘Onderzoeksdataset’ creëren. De onderzoekende ambtenaren van de ACM gebruiken deze dataset vervolgens om een dossier tegen het bedrijf in kwestie op te bouwen. Ten aanzien van de onderzoeksdataset heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam in een uitspraak van september 2020 bepaald dat een bedrijf recht heeft op inzage in de onderzoeksdataset die de ACM heeft samengesteld en die de ACM ter beschikking heeft gestaan tijdens het onderzoek. De ACM kan deze toegang verlenen door een dataroom (op verzoek van het bedrijf) open te stellen te kantore van de ACM.

Verhoor of administratief gesprek – zwijgrecht

Ambtenaren zijn op grond van artikel 5:16 Awb ook bevoegd om in het kader van het onderzoek inlichtingen in te winnen bij medewerkers. Medewerkers zijn op grond van de medewerkingsplicht gehouden om antwoord te geven op vragen tenzij zij zelf persoonlijk worden verdacht van het overtreden van de mededingingsregels. De verhorende ambtenaar dient voor aanvang van de bevraging de verdachte medewerker te wijzen op zijn/haar zwijgrecht (de “cautie”) op grond van artikel 5:10 Awb. De medewerker is daardoor niet verplicht om antwoord te geven op vragen waarmee hij/zij zichzelf of de onderneming zou (kunnen) beschuldigen.

Verzegelen

Dawn Raids duren vaak langer dan één dag. Om te voorkomen dat er in de tussenliggende nacht(en) wordt geknoeid met bewijs zijn ambtenaren van de ACM bevoegd om een ruimte of kast te verzegelen. Ook bij een discussie over de relevantie of de geprivilegieerde status van bepaald materiaal kan het verzegelen een uitkomst bieden. Zo kan de discussie later, in het bijzijn van een advocaat, in alle rust worden gevoerd.

Het risico van het doorbreken van een zegel rust vrijwel volledig op de onderneming in kwestie. De ACM kan een zeer hoge boete opleggen als een zegel wordt doorbroken vrijwel ongeacht of de onderneming daar wat aan kan doen. De uitzondering die de regel bevestigt in dit kader is de Landelijke huisartsenvereniging-zaak. In deze zaak kwam de landelijke huisartsenvereniging (LVH) onder een zegelbreukboete van € 51.000 uit. Omdat LHV haar kantoor deelde met meerdere bedrijven en de bewaker die de zegel per ongeluk had verbroken niet in dienst was bij de LHV vernietigde het CBb haar boete.

Na de Dawn Raid

Tegen het einde van de Dawn Raid maakt de ACM en/of de Commissie een inventarislijst met alle (digitale)documenten die zij meenemen of hebben gekopieerd. Ondernemingen kunnen het beste zelf ook een document opstellen waarin wordt bijgehouden hoe het bedrijfsbezoek is verlopen.

Checklist in geval van Dawnraid

  • Stel binnen uw bedrijf een Dawn Raid specialist aan, en zorg dat die op voorhand de contactgegevens van een vertrouwde mededingingsrecht advocaat heeft
  • Lees ook onze voorbereidingen op een ACM inval met onder meer een handleiding voor:
    • Instructies inval ACM Receptie
    • Instructies inval ACM medewerkers, en
    • Juridisch kader inval ACM
  • Maak een ‘legal privilege’ map waar alle (e-mail) correspondentie met advocaten in wordt opgeslagen
  • In het geval van een inval stuur de ACM naar een lege kamer
  • Maak formeel bezwaar tegen het bedrijfsbezoek, zonder daarbij een inbreuk te maken op uw medewerkingsplicht en vraag om een bewijs van uw bezwaar
  • Maak bij het analoog onderzoek ook een kopie van alle documenten die de ACM kopieert
  • Noteer altijd of en zo ja wanneer en aan wie er cautie is gegeven
  • Maak een foto van een eventuele zegel
  • Huur een bewaker in om zegel te bewaken
  • Vraag bij vertrek van de ACM om een kopie van de inventarislijst

Staat de ACM bij uw bedrijf op de stoep? Wilt u graag meer informatie over de do’s en don’ts tijdens een Dawn Raid? Of bent u geïnteresseerd in een compliance training waarbij medewerkers ook voorbereid worden op een Dawn Raid? Het Dawn Raid team van Bureau Brandeis heeft veel ervaring met invallen van de ACM. Neem gerust contact op met Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar, Demi van den Berg en/of Berend Verweij

 

Gerelateerde artikelen

Competition Flashback Q2 2021

Bas Braeken & Jade Versteeg & Lara Elzas & Timo Hieselaar & Berend Verweij / 07 jul 2021

Dit is de Competition Flashback Q2 2021 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u graag voortaan de Competition Flashback…