In mei besliste de Kamer van Beroep van het EUIPO dat de portretfoto’s van twee Nederlandse modellen, Yasmin Wijnaldum en Rozanne Verduin, kunnen worden ingeschreven als EU-merk voor diensten van (foto)modellen en mannequins. In Nederland kan een portret beschermd zijn op basis van het portretrecht (dat is geregeld in de Auteurswet). Over bescherming van portretten via het merkenrecht ging het eigenlijk al een tijdje niet meer, omdat niet iedereen de meerwaarde inziet van portretmerken. Brengen de uitspraken van de Kamer van Beroep hier misschien verandering in?

Onderscheidend vermogen

De beslissingen van de Kamer van Beroep inzake de modellen (beslissing Wijnaldum & beslissing Verduin) kwamen nadat het EUIPO eerder nog had besloten dat de portretten niet als merk konden worden ingeschreven.

Het ging om deze portretten:

De reden voor de weigering van het EUIPO was dat de aangevraagde merken volgens het EUIPO onderscheidend vermogen misten. Dit is een kernvoorwaarde voor het bestaansrecht van een merk, die voortkomt uit diens primaire functie: een merk moet de herkomst van een waar of dienst aangeven. Als een teken, in dit geval het portret, niet onderscheidend is, kan die functie niet worden vervuld. Waar het EUIPO de portretfoto’s slechts een ‘face in the crowd’ noemde, was de Kamer van Beroep van mening dat de portretfoto’s wel degelijk onderscheidend vermogen hebben. Zodoende zijn (de portretfoto’s van) Yasmin Wijnaldum en Rozanne Verduin nu geregistreerd als EU-merk.

Portretmerken komen vaker voor

Wijnaldum en Verduin zijn niet de enigen met een portretmerk: eerder lukte het medemodel Maartje Verhoef ook om haar portret te laten registreren als EU-merk, bovendien voor zeer veel verschillende soorten waren en diensten, waaronder nautical instruments en veterinary services:

Overigens valt de gelijkenis tussen de portretten van Rozanne Verduin en Maartje Verhoef op. Interessante tentamenvraag: had Maartje Verhoef met een beroep op haar portretmerk de inschrijving van het portret van Rozanne Verduin in oppositie kunnen voorkomen wegens de gelijkenis tussen beide portretten, de overeenkomstigheid van de aangeboden diensten, en het mogelijk aanwezige verwarringsgevaar? En zou een nietigheidsactie op dezelfde grond alsnog kans van slagen hebben?

Verder zijn ook de portretten van bijvoorbeeld Formule-1 coureur Max Verstappen en zijn vader Jos ingeschreven (Benelux-)merken:

En één van de bekendste portretmerken is misschien wel het portret van Colonel Sanders:

Zelfs zanger Liam Gallagher had ooit een EU-portretmerk, maar dat is al jaren niet meer geldig:

Is een portretmerk wel nuttig?

Niet iedereen ziet de meerwaarde in van een portretmerk. Er kleven ook wel wat bezwaren aan. Is een portretmerk bijvoorbeeld niet soms beschrijvend (afhankelijk van de waren en diensten waarvoor het wordt aangevraagd)? En is een portret in sommige gevallen ook niet een kenmerk dat een wezenlijke waarde aan waren geeft? En wat te denken van het feit dat iemands gelaat met het vorderen van de jaren (flink) verandert? Dat heeft niet alleen gevolgen voor mogelijke vervallenverklaring wegens niet-normaal gebruik, maar ook bij het beantwoorden van de vraag of er sprake is van overeenstemming tussen ingeschreven merk en het door een derde gebruikte (vermeend inbreukmakende) portret van iemand van jaren later.

Het portretrecht

Bovendien is er, in elk geval in Nederland, een andere manier om een portret te beschermen: via het portretrecht. Op basis van artikel 21 van de Auteurswet kan iedere persoon zich verzetten tegen het ongeoorloofd gebruik van zijn of haar portret, als hij of zij daar een redelijk belang bij heeft. Dit persoonlijke recht komt iedereen toe, zonder dat het geregistreerd hoeft te worden. Dit portretrecht is opgenomen in de Auteurswet, omdat het kan worden gezien als uitzondering op het auteursrecht, maar in feite betreft het vooral een privacybelang.

De Hoge Raad heeft lang geleden in het arrest ‘t Schaep met de Vijf Pooten al bepaald dat het commerciële belang van bekende personen om geld te verdienen met de exploitatie van hun portret ook als een redelijk belang in de zin van artikel 21 Auteurswet moet worden gezien. In dergelijke gevallen is een belangrijke factor in de afweging of het portret gebruikt mag worden of er een redelijke vergoeding is aangeboden aan de geportretteerde. Wat een redelijke vergoeding is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Men spreekt hier ook wel van ‘verzilverbare populariteit’. Dit recht is echter alleen voorbehouden aan Bekende Nederlanders en bovendien alleen maar door henzelf in te roepen, aangezien het portretrecht niet overdraagbaar is.

Commerciële exploitatie

Dit is dan ook één van de redenen waarom een portretmerk interessant kan zijn. Voor de geldigheid van een portretmerk geldt immers niet dat er sprake hoeft te zijn van verzilverbare populariteit. Het is niet vereist dat de geportretteerde beroemd is, zolang het portret maar onderscheidend vermogen heeft. En zodra het portret als merk geregistreerd is, kan er een verbod en schadevergoeding gevorderd worden bij inbreukmakend gebruik. Daarnaast kan het portretmerk ook door een ander dan de geportretteerde worden geëxploiteerd, omdat een portretmerk overdraagbaar is, in tegenstelling tot het portretrecht, dat alleen door de geportretteerde zelf kan worden ingeroepen.

Met dank aan Eva Smit

Meer weten? Neem contact op met Syb Terpstra.