De portemonnee van de OK-functionaris en het tuchtrecht

bureau Brandeis / 24 okt 2019

“OK” is een gangbare afkorting voor zowel de Ondernemingskamer als een operatiekamer. Dat treft, omdat de Ondernemingskamer zieke vennootschappen probeert te genezen. Het medicijn dat de OK daarbij toedient, is dikwijls het tijdelijk aanstellen van bestuurders, commissarissen en beheerders van aandelen (“OK-functionarissen”) en het buiten spel zetten van de bestuurders, commissarissen en aandeelhouders die de problemen hebben veroorzaakt. De OK-functionarissen moeten de verkeerde gedragspatronen binnen de vennootschap zien te doorbreken, zodat deze zich weer gezond gaat gedragen. Een probleem daarbij is dat vanuit de zieke onderdelen van vennootschap – om in de beeldspraak te blijven – soms antistoffen worden aangemaakt tegen dit medicijn. De ziekende partijen (veelal aandeelhouders) maken het leven van de OK-functionarissen zuur met aansprakelijkstellingen. De OK-functionarissen worden niet zozeer aansprakelijk gehouden voor daadwerkelijk verkeerd gedrag, maar slechts voor het niet doen wat de aansprakelijksteller wil. De aansprakelijkstelling dient om de OK-functionaris onder druk te zetten. De wetgever rept van “strategische aansprakelijkstellingen”. Deze jagen de OK-functionarissen op kosten, want ook al zijn zij niet aansprakelijk zij zullen zich toch genoodzaakt zien om zich te verweren en daarvoor een advocaat in te schakelen. In het kader van de goede rechtsbedeling vindt de wetgever het onwenselijk dat OK-functionarissen daardoor (kunnen) worden belemmerd. Daarvoor bedacht de wetgever ook een medicijn: de OK kan bepalen dat vennootschap de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer draagt in het geval de OK-functionaris aansprakelijk wordt gesteld (art. 2:357 lid 6 BW). Dat moet onder meer voorkomen dat OK-functionarissen opstappen, omdat zij vanwege de kosten van verweer feitelijk geld moeten toeleggen op het vervullen van hun functie.

Recent kwam de vraag op of de OK onder die vlag ook kan bepalen dat de vennootschap de kosten van verweer in een tuchtrechtelijke procedure moet betalen. De OK oordeelde van wel.

Voor de praktijk is dit van belang. OK-functionarissen zijn namelijk veelal advocaat of accountant en in die hoedanigheid onderworpen aan tuchtrecht. En een tuchtklacht is relatief eenvoudig en tegen geringe kosten in te dienen: het kan zonder advocaat en het griffierecht is laag. In de praktijk gebeurt het ook dat bij de (accountants en advocaten) tuchtrechter wordt geklaagd over handelen als OK-functionaris. De kans van slagen van zo’n klacht is laag, maar deze wordt wel inhoudelijk behandeld. Zie deze en deze uitspraak. De OK-functionaris zal zich dus wel moeten verweren met alle kosten van dien. Ook (een dreiging met) een tuchtklacht kan dus “strategisch” worden gebruikt om de OK-functionaris onder druk te zetten. Het door de vennootschap bekostigen van het verweer daartegen sluit dus naadloos aan bij de redenen om art. 2:357 lid 6 BW in het leven te roepen.

Er zijn echter ook kritische geluiden. In een annotatie bij de desbetreffende uitspraak van de OK (JOR 2019/222) wijst Pjotr Broere er op dat de Hoge Raad eerder oordeelde dat tuchtrechtelijke procedures niet tot doel hebben om de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar vast te stellen. Toegegeven kan inderdaad worden dat art. 2:356 lid 6 BW rept van verweer “terzake de vaststelling van aansprakelijkheid”. Ik wil daar echter vier argumenten tegenin brengen:

  1. De tekst hoeft niet doorslaggevend te zijn bij de uitleg van art. 2:356 lid 6 BW. Ook het doel daarvan is een factor waarmee rekening kan worden gehouden. En vanuit dat doel geredeneerd is het imperatief dat ook kosten van verweer in een tuchtprocedure worden vergoed.
  2. Daarnaast zag de desbetreffende uitspraak van de Hoge Raad niet op art. 2:356 lid 6 BW. Het ging om de vraag of de kosten die een klager had gemaakt in het kader van een tuchtklacht konden worden gekwalificeerd als vermogensschade, meer specifiek als kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid (art. 6:96 lid 2 onder b BW). Het ging daarmee om de vraag of aansprakelijk-stellende-partijen q. eisende partijen deze (semi-proces)kosten vergoed kunnen krijgen. Daarbij spelen andere belangen, die ook anders dienen te worden afgewogen dan in het geval van art. 2:356 lid 6 BW. Die bepaling ziet immers op de vraag welke kosten door de rechter-aangestelde-en-vervolgensaansprakelijk-gestelde-partijen c.q. verwerende partijen in het kader van hun verweer zelf moet dragen.
  3. Nadere bestudering van de desbetreffende uitspraak leert ook dat het de Hoge Raad met name te doen is om de afwijkende, niet op vaststelling van aansprakelijkheid ingerichte, procedure voor de tuchtrechter (“Het tuchtrecht komt tot gelding in een tuchtprocedure waarin, in het algemeen naar aanleiding van een klacht van een belanghebbende, wordt onderzocht of een beroepsbeoefenaar in overeenstemming met deze norm heeft gehandeld en, zo dit niet het geval is, een maatregel kan worden opgelegd. Hiermee strookt dat deze procedure niet in de eerste plaats ertoe dient de klager in geval van gegrondbevinding van zijn klacht genoegdoening te verschaffen, ook al kan dit wel het feitelijke resultaat zijn.”, onderstreping FE). In het kader van art. 2:356 lid 6 BW gaat het niet zozeer over de aard van de procedure die tegen de OK-functionaris is aangespannen, maar om de vraag of de goede rechtsbedeling in de enquêteprocedure kan worden belemmerd als OK-functionarissen op hoge proceskosten worden gejaagd.
  4. Daarnaast gaat het in de enquêteprocedure om de economische realiteit. En de realiteit is dat het oordeel van de tuchtrechter over het handelen van een beroepsbeoefenaar in een civiele procedure een rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of de beroepsbeoefenaar aansprakelijk is, aldus de Hoge Raad. Om die reden betalen beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars ook regelmatig de kosten van verweer in een tuchtrechtelijke procedure.

Ik onderschrijf de desbetreffende beslissing van de OK dus volmondig.

Gerelateerde artikelen

Vacature: student-stage bij bureau Brandeis

bureau Brandeis / 05 nov 2019

bureau Brandeis is een litigation kantoor. Dat betekent dat wij veel procederen, met een voorliefde voor complexe principiële en internationale zaken. bureau Brandeis kent daarbij een aantal specialismen, zoals Corporate Litigation, Mededingingsrecht (bijvoorbeeld kartelschadeprocedures), Mediarecht…

Kwartaalbericht Kartelschade #1 2019

Hans Bousie & Louis Berger & Bas Braeken & Sophie van Everdingen & Nathan van der Raaij & Tessel Bossen / 22 okt 2019

Hierbij presenteren wij u het eerste kwartaalbericht van 2019 over ontwikkelingen op het gebied van cartel damage litigation van bureau Brandeis. U kunt het kwartaalbericht hier inzien. Ontvangt u de volgende editie van ons kwartaalbericht graag…

Mee naar de Messe

Hans Bousie / 10 okt 2019

Onder de titel `Mee naar de Messe 2019` worden drie `jonge ambitieuze boekenvakkers´ op initiatief van GAU en Stichting Elspeet meegenomen op geen geheel verzorgde reis naar Frankfurt. Om in aanmerking te komen moesten de…