De Nederlandse Filmbranche stelt de Staat aansprakelijk

Hans Bousie / 05 feb 2016

De Nederlandse filmbranche stelt de Staat aansprakelijk voor de door haar geleden schade. Schade die is veroorzaakt doordat de Staat jarenlang heeft verkondigd dat kopiëren of downloaden uit illegale bron was toegestaan. Hierdoor is een generatie opgegroeid zonder enig besef dat digitale content ook een waarde vertegenwoordigt, anders gezegd, dat je er voor zou moeten betalen. Tegenwoordig is er een downloadverbod, maar dat is er meer dan tien jaar niet geweest. En al die tijd werd er illegaal gedownload en dus minder gekocht.

Aansprakelijk stellen hoe doe je dat eigenlijk? Aan een brief zoals hieronder, gaat een lang traject vooraf. Alles begint met verontwaardiging. Hoe kan het dat vadertje staat aantoonbaar jaren lang de verkeerde boodschap heeft afgegeven, uiteindelijk door het Europese Hof van Justitie op de vingers getikt moet worden en dan vervolgens de filmbranche feitelijk in de kou laat staan. Dat wekt ergernis. Het bespreken van die ergernis leidde enige maanden geleden tot het idee om de Staat te vragen om compensatie en vervolgens als de Staat daar geen gehoor aan zou geven tot het aansprakelijk stellen. Een idee is niet genoeg. Een tweeregelig briefje aan de Staatssecretaris is ook niet voldoende. Wat volgde is een uitvoerig onderzoek.

Is er sprake van onrechtmatigheid? Is er een norm geschonden? Is er schade? Is er verband tussen de onrechtmatigheid en de schade? Is er jurisprudentie op dit gebied? Ondersteunt die het standpunt? Pas als blijkt dat het antwoord op alle vragen ja is, wordt het idee omgezet in een concreet voornemen. En dan moeten er allerlei praktische vragen worden beantwoord. Zoals wie doet er mee? Aan wie richt je de sommatie? Wat ga je dan eigenlijk vragen in zo’n brief. En zo komt het dat er zo maar enige maanden overheen gaan voordat de brief daadwerkelijk uit gaat. En hoe zo’n brief er dan uit ziet, kunt u hieronder lezen.

 

 

Aangetekend

De Staat der Nederlanden

Ministerie van Veiligheid en Justitie

T.a.v. Uwe Excellentie de heer mr. dr. K.H.D.M. Dijkhoff

Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie

Turfmarkt 147

2511 DP Den Haag

 

Amsterdam, 4 februari 2016

Inzake: Vereniging van Speelfilm Ondernemers / De Staat der Nederlanden

 

Excellentie,

Namens cliënten, Vereniging van Speelfilm Ondernemers (“VSO”) en de partijen die haar standpunt steunen, wend ik mij tot u vanwege het volgende.

Vereniging van Speelfilm Ondernemers

VSO is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die zich blijkens haar statuten inzet voor de belangen van de Nederlandse filmindustrie. De partijen die haar standpunt steunen, bestaan uit filmproducenten zoals 2CFilm B.V, AM Pictures B.V., European Media Support Productions B.V., Farmhouse Tv & Film B.V., Fu Works Productions B.V., Incredible Film B.V., Johan Nijenhuis & Co B.V., Just Productions B.V., Mountain Road Entertainment Group B.V., PV Pictures B.V., Rinkel Film B.V., Shooting Star Filmcompany B.V., Sigma Pictures Productions B.V., Tulp Fiction B.V. en filmdistributeurs zoals Dutch FilmWorks B.V., Entertainment One Benelux B.V., Independent Films Nederland B.V., Just Entertainment B.V. en Lumière Publishing B.V.. Cliënten delen een gezamenlijk standpunt ten aanzien van de gevolgen van het toestaan van een privé-kopie van illegaal materiaal door de Staat der Nederlanden.

Toestaan van privé-kopieën van illegaal materiaal

Zoals bij u bekend heeft de Staat der Nederlanden in ieder geval vanaf 1 september 2004 de thuiskopieheffing ook over privé-kopieën van illegaal materiaal laten heffen. Zo heeft de Minister van Justitie het standpunt van de Staat der Nederlanden ten aanzien van de privé-kopie exceptie van artikel 16c Auteurswet onder andere als volgt toegelicht:

  • “De Internetgebruiker die gebruik maakt van de mogelijkheden die Napster, KazaA en vergelijkbare peer-to-peer-diensten bieden om werken van letterkunde, wetenschap of kunst te kopiëren voor privé-gebruik opereert over het algemeen genomen binnen de marges van het auteursrecht. Dat geldt ook wanneer een privé-kopie wordt gemaakt van een origineel dat illegaal, dat wil zeggen zonder toestemming van auteursrechthebbende, is openbaar gemaakt.”
  • “Het heeft mijn voorkeur dat alleen van een legale bron een privé-kopie wordt gemaakt. Artikel 5, tweede lid, onderdeel b, van de richtlijn en artikel 16c staan  er evenwel niet zonder meer aan in de weg dat van een illegale bron een legale privé-kopie kan worden gemaakt.”
  • “Indien bij de vaststelling van de vergoeding de privé-kopie van een illegale bron niet in aanmerking zou worden genomen, dan zou de gebruiker die illegale werken kopieert in feite goedkoper uit zijn. De wet zou dan een premie zetten op gebruik van illegaal werk. Dat dat niet de bedoeling kan zijn verklaart dat ook de richtlijn niet de beperking stelt dat het moet gaan om een legale bron.”

Onder rechthebbenden leefde echter het idee dat het toestaan van privé-kopieën van illegaal materiaal in strijd was met de Auteursrechtrichtlijn. In 2008 bevestigde de rechtbank ’s-Gravenhage in de ACI Adam zaak dan ook dat het maken van een privé-kopie van illegaal materiaal een illegale handeling is en dat de uitleg van de Minister van Justitie van de privé-kopie exceptie van artikel 16c Auteurswet in strijd was met de drie-stappen-toets van artikel 5 lid 5 van de Auteursrechtrichtlijn. Ondanks deze uitspraak zette de Staat der Nederlanden haar beleid van het toestaan van privé-kopieën van illegaal materiaal voort.

Hierdoor leverde het maken van een privé-kopie van illegaal materiaal naar Nederlands recht geen auteursrecht inbreuk op en was dit in Nederland toegestaan. Pogingen van rechthebbenden om inbreukmakers via civiele procedures op het (faciliteren van) downloaden uit illegale bron aan te spreken waren niet mogelijk. Het gerechtshof ’s-Gravenhage heeft in de zaak FTD/Eyeworks zelfs overwogen dat een veroordeling zou neerkomen op een uitleg contra legem.

Downloadverbod

Er kwam pas een einde aan bovengenoemd beleid van de Staat der Nederlanden toen het Hof van Justitie van de Europese Unie (“Hof van Justitie”) op 10 april 2014 bevestigde dat de drie-stappen-toets aldus dient te worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die geen onderscheid maakt tussen de situatie waarin de bron van een voor privégebruik vervaardigde kopie legaal is en de situatie waarin deze bron illegaal is. Kortgezegd, een privé-kopie van illegaal materiaal levert op grond van de Auteursrechtrichtlijn een auteursrechtinbreuk op. Het maken van een illegale kopie is dus illegaal. Met dit arrest wordt dan ook duidelijk dat de Staat der Nederlanden in ieder geval sinds de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn op 1 september 2004 tot 10 april 2014 de Auteursrechtrichtlijn heeft geschonden doordat het privé-kopieën van illegaal materiaal toestond en zelfs stimuleerde.

Gevolgen van toestaan van privé-kopieën van illegaal materiaal

Doordat de thuiskopieheffing ook over privé-kopieën van illegaal materiaal werd geheven, was het voor cliënten niet mogelijk om op te treden tegen deze auteursrecht inbreuken. Volgens het gerechtshof ’s-Gravenhage is het gevolg van het toestaan van privé-kopieën van illegaal materiaal dat “illegaal uploaden wordt gestimuleerd en dat de rechthebbenden (…) derhalve geconfronteerd blijven met de nadelige gevolgen van het illegaal uploaden die niet worden opgeheven door een thuiskopievergoeding”. Daarnaast leidt het aanvaarden van privé-kopieën van illegaal materiaal volgens het Hof van Justitie tot aanmoediging van de verspreiding van vervalste werken en daardoor noodzakelijkerwijs tot de vermindering van de omvang van de verkopen van, of andere legale transacties met betrekking tot, beschermde werken.

Het niet kunnen optreden tegen voornoemde inbreuken en het stimulerende effect van het toestaan van dergelijke inbreuken heeft geleid tot schade bij cliënten, onder meer in de vorm van omzetderving. De exacte hoogte van deze schade is nog niet vastgesteld. Onderzoek van Considerati geeft echter wel een indicatie van de schade geleden door de gehele Nederlandse filmindustrie en daarmee ook door cliënten.

Considerati is in haar onderzoek van juni 2014 namelijk tot de conclusie gekomen dat het toestaan van privé-kopieën van illegaal materiaal in het jaar 2013 heeft gezorgd voor een omzetderving voor de filmindustrie van minimaal 78,4 miljoen euro inclusief BTW. De gevolgen van het toestaan van privé-kopieën van illegaal materiaal zijn overigens ook in de periode na 10 april 2014 merkbaar. De geleden schade inclusief wettelijke rente voor de film industrie sinds 1 september 2004 komt op grond van het Considerati rapport dan ook uit op ongeveer 1.2 miljard euro.

Aansprakelijkheid Staat der Nederlanden

Het is vaste jurisprudentie dat de overheid als bestuurder en wetgever risicoaansprakelijk is voor elke schending van het Unierecht. Het voorgaande houdt in dat het uitvaardigen van een met hogere regelgeving strijdige regeling, zoals de uitleg van de Staat der Nederlanden van de privé-kopie exceptie van artikel 16c Auteurswet, al een onrechtmatige daad oplevert. Met het uitvaardigen van een dergelijke regeling staat bovendien niet alleen de onrechtmatigheid, maar ook de verwijtbaarheid vast.

De geschonden norm strekt verder ook ter bescherming van de schade die cliënten hebben geleden. De norm is namelijk het toekennen van een exclusief verbodsrecht aan de auteursrechthebbenden zodat zij ofwel een vergoeding kunnen bedingen voor het gebruik van beschermde werken ofwel de mogelijkheid hebben om op te treden tegen ondernemingen en individuen die inbreuk maken op deze rechten. Door het toestaan van privé-kopieën van illegaal materiaal, konden auteursrechthebbenden hun verbodsrecht niet uitoefenen tegen deze handelingen en hebben zij ten gevolge daarvan schade geleden.

U zult uit het bovenstaande hebben kunnen afleiden dat cliënten de Staat der Nederlanden verantwoordelijk houden en hiermee aansprakelijk stellen voor de door hen geleden schade. Door middel van deze brief stuiten zij dan ook elke mogelijke verjaring van hun vorderingen op de Staat der Nederlanden tot vergoeding van de schade geleden door het toestaan van privé-kopieën van illegaal materiaal.

Overleg met de Staat der Nederlanden

Gelet op het voorgaande verzoek ik de Staat der Nederlanden hierbij namens cliënten om uiterlijk vrijdag 19 februari 2016 om 12:00:

  • de aansprakelijkheid van de Staat der Nederlanden voor de schade ten gevolge van haar onrechtmatige handelen te erkennen; en,
  • te bevestigen dat de Staat der Nederlanden bereid is tot overleg over de vaststelling van de hoogte van de schade en de compensatie daarvan aan de gedupeerden alsmede een voorstel voor een datum in maart 2016 waarop dit overleg kan plaatsvinden.

Bij gebreke hiervan, hebben cliënten mij geïnstrueerd zonder nadere aankondiging rechtsmaatregelen te treffen jegens de Staat der Nederlanden. In rechte zal in ieder geval een verklaring voor recht worden gevorderd dat de Staat der Nederlanden onrechtmatig heeft gehandeld jegens cliënten. In dezelfde dan wel in een separate schadestaatprocedure zal de volledige schade worden gevorderd.

Teneinde er zeker van te zijn dat deze brief u in goede orde bereikt, zend ik deze per aangetekende post.

Namens cliënten, behoud ik mij alle rechten voor.

Hoogachtend,

Th.J. Bousie

Gerelateerde artikelen

Eerste liefde

Hans Bousie / 20 sep 2021

Als alles goed is komt er in maart 2022 weer een “normale” Boekenweek, met een normaal Boekenbal. En met normaal bedoel ik dan natuurlijk dat we met z’n allen opgepropt in de gangen van de…

België!

Hans Bousie / 30 aug 2021

Frank de Grave werd minister van Defensie in 1998 en gaf de verplichte persconferentie. Blijkbaar was hij niet erg onder de indruk van het niveau van de vragen, want hij zat er wat verveeld bij….

Hier papier

Hans Bousie / 16 aug 2021

15.000 keer per dag zegt Eftelings’ holle Bolle Gijs “papier hier”. En dat al meer dan 60 jaar lang. Voor de snelle rekenaars onder ons, dat is dus ongeveer 350 miljoen keer. Tot voor kort…