Aansprakelijkheid van de toezichthouder wettelijk beperkt

Marije Hazenberg / 10 feb 2016

Sinds de invoering van art. 1:25d Wft is de aansprakelijkheid van de toezichthouder (DNB/AFM) wettelijk beperkt tot de gevallen waarin de schade die zij heeft veroorzaakt in belangrijke mate het gevolg is van (i) een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of (ii) een opzettelijke onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden, of (iii) in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld.

Banken, verzekeraars en pensioenfondsen staan sinds geruime tijd onder toezicht van DNB en de AFM. Het komt echter voor dat de toezichthouder bij de uitoefening van haar taak fouten maakt. De vraag is dan wanneer de toezichthouder hiervoor aansprakelijk is. De afgelopen jaren zijn zowel DNB als de AFM regelmatig aansprakelijk gesteld voor niet, niet tijdig, onjuist of ontoereikend ingrijpen. Zo werd DNB in november 2014 door de Rechtbank Rotterdam veroordeeld tot een schadevergoeding van 4,8 miljoen euro aan het Pensioenfonds Vereenigde Glasfabrieken wegens een onrechtmatig opgelegde aanwijzing om de beleggingsportefeuille in goud af te bouwen.[1] Voor zover bekend is dit de eerste keer dat een financieel toezichthouder wordt veroordeeld tot de betaling van een schadevergoeding.[2]

De mogelijkheden om een toezichthouder aansprakelijk te houden zijn echter afgenomen sinds de invoering van de ‘Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM’ op 1 juli 2012. Deze wet voorziet in de invoering van artikel 1:25d Wft waarin de aansprakelijkheid van DNB en de AFM wordt beperkt tot handelen of nalaten in geval van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of grove schuld. Let wel, hierbij gaat het om een handelen of nalaten in de uitoefening van een op grond van een wettelijk voorschrift opgedragen taak of verleende bevoegdheid.

In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat bewust niet is gekozen voor een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid, omdat dit de mogelijkheid voor benadeelden om hun schade te verhalen volledig zou wegnemen.[3] Men kan zich echter afvragen of het in de praktijk wel haalbaar is om opzettelijke onbehoorlijkheid of grove schuld aan de zijde van de toezichthouder aan te tonen. Het vonnis in de zaak van het Pensioenfonds Vereenigde Glasfabrieken tegen DNB is nog gewezen onder het oude recht omdat de aanwijzing van DNB werd gegeven voor de invoering van artikel 1:25d Wft. Als het nieuwe recht van toepassing zou zijn geweest dan had het pensioenfonds waarschijnlijk geen schadevergoeding gekregen.[4]

In een recente uitspraak van de Rechtbank Amsterdam, heeft de DNB een succesvol beroep gedaan op art. 1:25 Wft.[5] In deze zaak had DNB besloten om GSFS Pension Fund uit te schrijven bij het register pensioenfondsen. Volgens DNB was GSFS Pension Fund niet langer te kwalificeren als een pensioenfonds in de zin van de Pensioenwet, omdat de belangrijkste feitelijke doelstellingen van GSFS Pension Fund geen relatie hebben met de financiering van de oudedagsvoorziening van haar deelnemers.[6]

Het pensioenfonds heeft DNB aansprakelijk gesteld, omdat de toezichtmaatregel (het uitschrijven bij het register) heeft geleid tot het vervallen van fiscale faciliteiten van GSFS Pension Fund.[7] Daardoor trad DNB eerder op als fiscale autoriteit dan dat er sprake was van een handhavingsmaatregel als prudentieel toezichthouder.[8] DNB stelde daar tegenover dat zij de maatregelen heeft getroffen in de rol van prudentieel toezichthouder en op grond van het bepaalde in de pensioenwet en doet een beroep op de immuniteit van aansprakelijkheid op grond van art. 1:25d lid 1 Wft.

De rechtbank volgt DNB in haar verweer en oordeelt dat van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of van een in belangrijke mate verwijtbaarheid dat er sprake is van grove schuld, in het onderhavige geval geen sprake is. DNB heeft zich dus met succes beroepen op art. 1:25d lid 1 Wft.

Het antwoord op de vraag of DNB met het nemen van het besluit van tot uitschrijving onrechtmatig heeft gehandeld kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden worden gelaten. Want zelfs indien als vaststaand wordt aangenomen dat sprake is van onrechtmatig handelen van DNB, dan zijn de vorderingen van GSFS Pension Fund niet toewijsbaar vanwege de toepassing van artikel 1:25d Wft.[9] Het is volgens de rechtbank niet gebleken dat de wil van DNB willens en wetens erop gericht is geweest om haar taken te verwaarlozen of dat DNB zich ervan is bewust geweest dat haar handelen een onbehoorlijke taakvervulling meebracht.[10]

Conclusie

De uitspraken waarin een beroep is gedaan op art. 1:25 lid 1 Wft zijn schaars. Maar met de invoering van art. 1:25d lid 1 Wft is duidelijk een wettelijke drempel opgeworpen om een toezichthouder aansprakelijk te houden. Het is niet voldoende wanneer een toezichthouder onrechtmatig handelt, er moet sprake zijn van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening, een opzettelijke onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden, of de schade moet in belangrijke mate te wijten zijn aan grove schuld. De situatie wordt anders als de DNB of AFM buiten hun wettelijke bevoegdheid optreden. In die gevallen lijkt art. 1:25d Wft geen bescherming te bieden aan de toezichthouder. Hoe daar door de rechter mee wordt omgegaan moet de tijd echter leren.

 

[1] Rechtbank Rotterdam 11 december 2014, JOR 2015/44 ECLI:NL:RBROT:2014:10036.

[2] S. Nuijten, ‘Rb. Rotterdam: DNB moet vijf miljoen euro schadevergoeding betalen wegens onrechtmatige aanwijzing aan pensioenfonds’, Tijdschrift voor Toezicht, 2015 (6) 3, p. 45.

[3] Kamerstukken II 2011/12 058, p. 3 (MvT).

[4] A. van den Hurk, ‘Aansprakelijkheid van toezichthouders onder het ‘oude’ en het ‘nieuwe’ recht’, Tijdschrift voor Financieel recht 2015/4, p. 133.

[5] Rechtbank Amsterdam,  28 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:276.

[6] Rechtbank Amsterdam 28 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:276, r.o. 2.7.

[7] Rechtbank Amsterdam 28 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:276, r.o. 3.1.

[8] JONDR 2015/683: Rb. Amsterdam, 28-01-2015, nr. C-13-560981 – HA ZA 14-278.

[9] Rechtbank Amsterdam 28 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:276, r.o. 4.3.

[10] Rechtbank Amsterdam 28 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:276, r.o. 4.23.

Gerelateerde artikelen

Secretaresse gezocht

bureau Brandeis / 27 nov 2019

Wil jij een leuke en afwisselende functie en heb jij al ervaring als (juridisch) secretaresse? Ter vervanging van een zwangerschapsverlof is bureau Brandeis per direct op zoek naar een enthousiaste juridisch secretaresse die past bij…

Financial Services Litigation Update

Simone Peek & Casper Rooijakkers / 20 nov 2019

In deze Financial Services Litigation Update bespreken we recente uitspraken over onder meer de contracteerplicht voor banken bij risico’s op witwassen, het inzetten van handhavingsverzoeken tegen concurrenten en de invloed van toezichtsantecedenten van beoogd beleidsbepalers…