Competition Flashback Q4

Bas Braeken & Jade Versteeg & Demi van den Berg & Timo Hieselaar & Lara Elzas / 12 jan 2022

Dit is de Competition Flashback Q4 2021 van bureau Brandeis, waarin wij terugblikken op de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q4 2021

  • Apple moet datingappaanbieders meer keuze bieden in appstore
  • Intensief fusiecontroletoezicht: nader onderzoek ACM naar Roompot/Landal en verbod op tweetal overnames in zorgsector
  • Overname Suez door Veolia onder voorwaarden goedgekeurd
  • Boetes in Forex- en blikgroentekartels: hybride aanpak van schikkingsvoorstellen door Europese Commissie
  • Hof van Justitie onderstreept meermaals fundamenteel belang prejudiciële procedure, ook in arbitragezaken
  • Hof van Justitie behandelt “doelbeperkingen” in verticale relaties in Visma
  • Dieselgate: Europese Commissie verschaft duidelijkheid over onderlinge afspraken in kader van groene transitie
  • Europese Commissie triomfeert in mijlpaalarrest inzake Google Shopping
  • ACM relativeert reikwijdte Wet Markt & Overheid, terwijl rechtbank die uitbreidt
  • Hof van Justitie herdefinieert het ondernemingsbegrip en maakt bottom-up aansprakelijkheid mogelijk
  • ACM legt boetes op wegens inkoopkartel gebruikt frituurvet

 

Apple moet datingappaanbieders meer keuze bieden in haar appstore

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 24 december 2021

Op 24 december 2021 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam zich uitgesproken over de door de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) aan Apple wegens misbruik van economische machtspositie opgelegde last onder dwangsom. Op 24 augustus dit jaar stelde de ACM vast dat Apple in strijd handelt met artikel 24 Mw en 102 VWEU (verbod misbruik machtspositie) door onbillijke voorwaarden op te leggen aan datingappaanbieders. Het misbruik van Apple bestond erin dat zij appaanbieders verplicht om de betalingen van in-app aankopen door Apple te laten afwikkelen en hen verbiedt te verwijzen naar betalingsmogelijkheden buiten de app. ACM verplichtte Apple om binnen twee maanden de overtreding te beëindigen. Apple heeft vervolgens dit besluit alsmede het publicatiebesluit aangevochten bij de voorzieningenrechter.

De voorzieningenrechter houdt beide besluiten grotendeels in stand. Zo oordeelde de rechter dat de ACM op goede gronden heeft aangenomen dat Apple beschikt over een economische machtspositie op de markt voor appstorediensten op het mobiele besturingssysteem iOS. Volgens de ACM is het omwille van netwerkeffecten noodzakelijk voor datingappaanbieders om zowel in de Apple Store als de Google Play Store aanwezig te zijn (“multi-homing”). Nu Apple geen alternatieve appstores toelaat op haar smartphones, beschikt zij over een marktaandeel van 100%. Ook meent de ACM dat de voorwaarden van Apple niet alleen de keuzevrijheid van datingappaanbieders beperken, maar ook afbreuk doet aan de klantrelatie tussen datingappaanbieders en de gebruikers van datingapps.

De voorzieningenrechter volgt de ACM in de redenering dat de voorwaarden van Apple benadelend en disproportioneel zijn, aangezien ze niet noodzakelijk zijn voor het exploitatiemodel van de App Store. Het argument van Apple dat de beoordeling van de ACM een experimenteel karakter kent, laat de voorzieningenrechter in deze procedure buiten beschouwing. Hoewel kanttekeningen te plaatsen zijn bij de Europese rechtspraak waarnaar de ACM verwijst, is de algemene lijn die de ACM daaruit destilleert volgens de rechter juist.

Ten aanzien van de opgelegde last, oordeelt de voorzieningenrechter dat het belang van Apple niet zodanig is dat het gehele besluit moet worden geschorst. Volgens de rechter zijn de aanpassingen die de last vergt niet bijzonder ingrijpend en hebben ze geen onomkeerbaar karakter. Bovendien ziet de last op een kleine groep van afnemers en weerhoudt de last Apple er niet van om haar diensten te blijven aanbieden.

Wel komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat twijfel bestaat over de verweten overtreding waarop (vertrouwelijk gemaakte) “onderdeel b” van de last betrekking heeft. In zoverre slaagt het verweer van Apple en worden het bestreden besluit en het publicatiebesluit geschorst. Nu de overige onderdelen van de last onder dwangsom overeind blijven, moet volgens de voorzieningenrechter de hoogte van de dwangsom worden verlaagd in verhouding met het geschorste gedeelte tot een maximum van € 5 miljoen per week en € 50 miljoen in totaal.

Hoewel de eerste slag dus (hoofdzakelijk) is gewonnen door de ACM (en appaanbieders), is dit waarschijnlijk nog maar het begin van een lange juridische strijd. Behalve bezwaar en beroep tegen het ACM besluit, is Apple ook verwikkeld in rechterlijke procedures op Europees niveau (Apple-zaak van de Europese Commissie (“Commissie”) inzake muziekstreamingsapps) en in de Verenigde Staten (civiele procedure tegen Epic Games). Het laatste woord over de mededingingsrechtelijke kwalificatie van Apple’s appstorediensten is daarmee nog lang niet gezegd.

 

Intensief fusiecontroletoezicht: nader onderzoek ACM naar Roompot/Landal en verbod op tweetal overnames in zorgsector

ACM, besluit van 29 november 2021 | ACM, persberichten van 23 en 24 december 2021

Op 29 november 2021 heeft de ACM een besluit genomen ten aanzien van de gemelde overname van Landal door Roompot. De ACM concludeerde dat de daadwerkelijke mededinging op significante wijze kan worden belemmerd door de concentratie. Zowel op de markt voor Nederlandse vakantieaccommodaties op vakantieparken als op de markt voor verkoop- en marketingdiensten voor vakantieparken.

Roompot en Landal zijn momenteel de twee grootste aanbieders van vakantieaccommodaties op vakantieparken in Nederland. Volgens de ACM zouden Roompot en Landal zelfs elkaars belangrijkste concurrenten kunnen zijn. Door de concentratie zal horizontale overlap ontstaan tussen de activiteiten van beide partijen. De ACM vreest dat door de concentratie belangrijke concurrentiedruk zal wegvallen en dat er mogelijk onvoldoende concurrentie overblijft om Roompot en Landal te disciplineren. In het licht daarvan is nader onderzoek vereist naar de concurrentiedruk tussen Roompot en Landal onderling, maar ook naar de concurrentiedruk tussen hen en andere vakantieparken, vakantieaccommodaties en aanbieders van verkoop- en marketingdiensten aan vakantieparken. De ACM stelt vast dat er momenteel geen verticale relaties bestaan tussen de activiteiten van Roompot en Landal. Partijen hebben wel op een aantal markten (waarop alleen Roompot activiteiten verricht) potentiële verticale relaties geïdentificeerd.

Daarnaast heeft de ACM in december 2021 een tweetal gemelde overnames in de zorg verboden in een tweede fase besluit: de overname van Eurocept Homecare door Mediq en de overname van Mauritsklinkiek door Bergman Clinics. Deze besluiten zijn ten tijde van deze nieuwsbrief nog niet gepubliceerd.

 

Overname Suez door Veolia onder voorwaarden goedgekeurd

Commissie, persbericht van 14 december 2021

De Commissie heeft onder voorwaarden de overname van Suez door Veolia, aanvankelijk door Suez als “vijandig” beschouwd, goedgekeurd. Hiermee komt een einde aan een maandenlang conflict tussen beide partijen, waarin Suez meerdere juridische obstakels opwierp om de overname te verijdelen.

Suez en Veolia zijn de gevestigde spelers op de markten voor waterzuivering en afvalverwerking in Frankrijk en twee van de grootste aanbieders van waterzuiverings- en afvalverwerkingsdiensten ter wereld. De Commissie heeft vastgesteld dat de transactie zonder voorzorgsmaatregelen zou leiden tot een sterke afname in concurrentiedruk op de markten voor: i) watermanagement op gemeentelijk niveau in Frankrijk; ii) watermanagement op industrieel niveau in de Europese Economische Zone; en iii) collectie en verwerking van afval in Frankrijk.

Veolia heeft de Commissie een aantal beloftes gedaan om deze potentiële mededingingsverstoring tegen te gaan. Zo heeft zij toegezegd haar activiteiten in het watermanagement op industrieel niveau in Frankrijk zo snel mogelijk te staken, evenals haar afvalverwerkingsdiensten voor ongevaarlijk afval. Daarnaast zal Suez stoppen met de verwerking van gevaarlijk afval door middel van chemische verbranding. Deze takken van de gefuseerde bedrijven zullen op korte termijn worden verkocht, aldus Veolia. Suez heeft zich bij de overname uiteindelijk neergelegd en zal een deel van haar activiteiten afsplitsen in een nieuw bedrijf dat zich vooral zal richten op de Franse wateractiviteiten waar Veolia afstand van heeft gedaan.

 

Boetes in Forex- en blikgroentekartels: hybride aanpak van schikkingsvoorstellen door Europese Commissie

Commissie, besluit van 2 december | Commissie, persbericht van 19 november 2021

De Commissie heeft, in twee verschillende zaken, boetes opgelegd aan een aantal karteldeelnemers. De totstandkoming van de boetes en het daarbij gehanteerde beleid van de Commissie geeft inzichten over haar flexibiliteit bij de aanpak van schikkingsvoorstellen in kartelzaken.

Op 2 december 2021 zijn vijf grote banken (BarclaysRoyal Bank of ScotlandHSBCUBS en Credit Suissebeboet voor een totaal van 344 miljoen euro voor hun deelname aan het Forexkartel. De sanctie betekent het sluitstuk in een bijna tien jaar durend onderzoek naar de langdurige manipulatie van wisselkoersen door de betrokken banken. HSBC krijgt met een boete van 174 miljoen euro de zwaarste straf, terwijl UBS als whistleblower haar boete van 94 miljoen euro ontloopt. De boetebeschikkingen zijn, behalve in het geval van Credit Suisse, door middel van schikkingen tot stand gekomen. De Commissie heeft besloten de hoogte van de boetes voor de karteldeelnemers pas bekend te maken in een persbericht nadat het onderzoek naar Credit Suisse was voltooid. De schikkings- en boetebesluiten zelf zijn nog niet gepubliceerd.

Deze aanpak van de Commissie verschilt met een eerder (evenmin gepubliceerd) besluit van 19 november. Hierin is een boete van 20 miljoen euro opgelegd aan Conserve Italia (en dochtermaatschappij Conserves France S.A.) voor haar deelname aan het blikgroentekartel, waarin de prijs van ingeblikte groente kunstmatig hoog werd gehouden door middel van informatie-uitwisseling en onderlinge klant- en marktafbakening. In tegenstelling tot de sanctie aan bovenstaande deelnemers aan het Forexkartel volgt de boete ruim twee jaar na de door de Commissie gepubliceerde schikking met de andere bij het blikgroentekartel betrokken partijen.

De contrasterende beschikkingen in de genoemde kartels geven een indicatie van een “hybride” aanpak van schikkingsvoorstellen en de publicatie van schikkingsbesluiten door de Commissie. Hiermee komt een einde aan een periode van onduidelijkheid over de eerlijkheid en efficiëntie van hybride onderzoek in kartelzaken.

 

Hof van Justitie onderstreept meermaals fundamenteel belang prejudiciële procedure, ook in arbitragezaken

HvJ, arresten van 6 oktober, 26 oktober en 23 november 2021

Eind 2021 deed het Hof van Justitie van de EU (“HvJ”) een aantal belangrijke uitspraken over het belang van de prejudiciële procedure en de mogelijkheid dan wel verplichting van nationale rechterlijke instanties om het HvJ prejudiciële vragen te stellen.

Op grond van artikel 267 VWEU zijn nationale rechters verplicht vragen met betrekking tot de toepassing of uitlegging van het Europees recht voor te leggen aan het HvJ. In de CILFIT-zaak uit 1982 maakte het HvJ twee algemene uitzonderingen op deze verplichting; indien de betrokken bepaling reeds door het HvJ is uitgelegd (acte éclairé) of indien de juiste toepassing ervan zo evident is dat redelijkerwijs geen ruimte voor twijfel kan bestaan (acte clair), is een nationale rechter in laatste aanleg niet gehouden prejudiciële vragen te stellen.

Op 6 oktober 2021 heeft het HvJ met name de laatste uitzondering nader gespecificeerd. Het HvJ stelt met betrekking tot de acte clair dat de nationale rechter ervan overtuigd moet zijn dat de zaak even evident zou zijn voor het HvJ alsmede de hoogste rechterlijke instanties van andere lidstaten. Het feit dat een bepaling op verschillende wijzen kan worden uitgelegd, betekent niet direct dat er gerede twijfel bestaat over de juiste uitlegging van het Unierecht. Het bestaan van uiteenlopende rechtspraak tussen nationale rechterlijke instanties of tussen lidstaten onderling is daarentegen wel een relevante factor.

Het HvJ onderstreept de autonome verantwoordelijkheid van een rechterlijke instantie in laatste aanleg om te bepalen of, en zo ja, wanneer in de procedure een prejudiciële vraag moet en kan worden gesteld. De beslissing om – al dan niet naar aanleiding van een verzoek van een procespartij – géén verwijzing te maken, vereist volgens het HvJ wel een motivering dat één van de uitzonderingssituaties zich voordoet.

In de zaak IS werd ook de autonomie van lagere nationale rechterlijke instanties in een prejudiciële procedure door het HvJ aangestipt. Het HvJ bepaalde dat de beslissing van een rechter in eerste aanleg tot een prejudiciële verwijzing niet door een hoger rechtscollege onrechtmatig kan worden verklaard op de grond dat de gestelde vragen niet relevant en noodzakelijk zijn voor de beslechting van het geschil. Het HvJ benadrukt dat het de uitsluitende bevoegdheid heeft om te oordelen over de ontvankelijkheid van prejudiciële vragen. Het HvJ vervolgt dat de verwijzende rechter op grond van het beginsel van voorrang van het Unierecht in het algemeen verplicht is een beslissing van een hoogste rechterlijke instantie naast zich neer te leggen wanneer de lagere rechter meent dat deze inbreuk maakt op de (doeltreffendheid van de) prejudiciële procedure.

Het belang en doel van de prejudiciële procedure werd verder benadrukt in Polen/PL Holdings Sàrl. Hierin deed het HvJ uitspraak over de toepassing en uitleg van het Europees recht in arbitragezaken. In deze zaak ging het om een bilateraal investeringsverdrag tussen twee lidstaten van de Europese Unie, waarin een beding opgenomen was dat eventuele geschillen moesten worden beslecht door middel van arbitrage.

Het HvJ concludeerde allereerst dat de betrokken lidstaten geschillen over de interpretatie en toepassing van Europees recht uitsluiten van de rechtsmacht van hun eigen, nationale rechters en daarmee van de Europese rechtsorde, door het sluiten van een dergelijk investeringsverdrag. Voortbordurend op het Achmea-arrest uit 2018, oordeelde het HvJ in het bijzonder dat hiermee de mogelijkheid tot het instellen van een prejudiciële procedure wordt ontnomen, terwijl dit een hoeksteen vormt van het Unierecht. Het HvJ oordeelde dat op deze manier de doeltreffendheid en effectiviteit van het Europees recht niet kan worden gegarandeerd. Een dergelijk arbitragebeding is dus niet geldig.

Het HvJ ging in Polen/PL Holdings zelfs een stapje verder door te concluderen dat lidstaten – op basis van de beginselen van de voorrang van het Unierecht en loyale samenwerking – verplicht zijn te verzekeren dat geschillen met betrekking tot Europees recht niet buiten het Europees rechtssysteem komen te vallen. Indien zulke geschillen voor een arbitragetribunaal worden gebracht, moet de lidstaat de bevoegdheid van dat tribunaal (actief) aanvechten.

 

Hof van Justitie behandelt “doelbeperkingen” in verticale relaties in Visma

HvJ, arrest van 18 november 2021

In Visma legt het HvJ de notie van strekkingsbeperkingen nog eens verder uit door een aantal prejudiciële vragen van de Letse nationale rechter te beantwoorden. Visma had in haar softwaredistributieovereenkomsten een clausule opgenomen dat de distributeurs bij het begin van de verkoop van Visma’s boekhoudsoftware aan een eindgebruiker deze potentiële transactie moeten registreren in een door Visma opgezette databank. De distributeur die als eerste de potentiële transactie met een eindgebruiker heeft geregistreerd, krijgt vervolgens voorrang bij de totstandbrenging van de verkoop, mits die gebruiker geen bezwaar daartegen maakt.

De Letse mededingingsautoriteit kwalificeerde dit beding als een strekkingsbeperking, omdat de distributeurs niet onderling konden concurreren voor deze klanten, wat neerkomt op een klantverdeling. Er werd derhalve geen verdere analyse van de gevolgen uitgevoerd. De Letse rechter vroeg zich af of het onderhavige beding als strekkingsbeperking kon kwalificeren, en of dit een schending van artikel 101 VWEU oplevert wanneer het marktaandeel van de leverancier minder dan 30% bedraagt (en dus onder de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten valt).

Het HvJ oordeelt dat het onderhavige systeem van voorafgaande registratie niet automatisch als strekkingsbeperking kwalificeert. Hiervoor moet immers eerst de vraag worden beantwoord of deze overeenkomst op zichzelf in voldoende mate schadelijk is voor de mededinging zodat de gevolgen ervan niet hoeven te worden onderzocht. De feiten in deze zaak waren echter niet voldoende duidelijk volgens het HvJ. Zo was het onduidelijk wat het precieze doel van het beding in kwestie was en hoe dit een voordeel in het verkoopproces gaf.

Het HvJ concludeert dat het beding geen uitdrukkelijk verbod tot concurrentie om klanten lijkt in te houden voor Visma’s distributeurs. Het is vervolgens aan de verwijzende rechter om de exacte inhoud van de overeenkomst vast te stellen, waarbij ook het doel ervan moet worden achterhaald. Tevens moet de economische en juridische context worden vastgesteld. Hierbij moeten onder andere de structuur en karakteristieken van de markt worden geanalyseerd, alsook de counterfactual (i.e. de situatie op de markt zonder de litigieuze overeenkomst). Tot slot zijn ook de marktaandelen van partijen van belang. Dit laatste is van belang voor de eventuele toepassing van de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten. In dat kader herhaalt het HvJ vaste rechtspraak door te benoemen dat een beperking van de mededinging tussen distributeurs van eenzelfde merk (intra-brand competition) in beginsel alleen schadelijk is als de daadwerkelijke mededinging tussen verschillende merken op de betrokken markt (inter-brand competition) wordt verzwakt.

Tot slot benadrukt het HvJ dat de inbreuk op het mededingingsrecht losstaat van de eventuele boete die daarop volgt. Het feit dat uitsluitend Visma werd beboet en niet de distributeurs zegt niets over de kwalificatie als (verboden) overeenkomst op grond van artikel 101 VWEU. De Europese rechter vervolgt dat de vaststelling van een schending van artikel 101 VWEU niet kan worden ontkracht op basis van de afweging die de (nationale) mededingingsautoriteit maakt ten aanzien van aansprakelijkheid van die schending.

 

Dieselgate: Europese Commissie verschaft duidelijkheid over onderlinge afspraken in kader van groene transitie

Commissie, brief gepubliceerd op 15 november 2021

De Commissie heeft in een “comfort letter” opheldering gegeven over de toelaatbaarheid van onderling afgestemde gedragingen en afspraken die de groene transitie bevorderen. De brief, die dateert van 8 juli 2021 maar pas in november is gepubliceerd, is gericht aan de deelnemers aan het Dieselkartel, waarin onderling prijsinformatie werd uitgewisseld over de markt voor selectieve katalytische reductie-systemen voor dieselauto’s (“SCR-systemen”).

SCR-systemen gebruiken AUS32, een mengsel van ureum in gedemineraliseerd water (beter bekend onder de handelsnaam AdBlue (“AdBlue”)), om schoner te rijden en zo aan de emissienormen van de Europese Unie te voldoen. De Commissie heeft in haar mededingingsbeleid aangegeven rekening te willen houden met de groene transitie. Autobedrijven DaimlerVolkswagenAudiPorsche en BMW hebben allen hun betrokkenheid bij het Dieselkartel erkend en een gezamenlijke boete van 875 miljoen euro gekregen voor de onderlinge uitwisseling van prijsinformatie. De brief van de Commissie richt zich tot de andere vormen van coördinatie tussen deze autobedrijven en toetst daarin of ook deze gedragingen voor een boete in aanmerking komen of anderszins kunnen worden beschouwd als legitieme samenwerking ter bevordering van de groene transitie. Onder deze gedragingen vallen onder meer: de ontwikkeling van een op AdBlue gericht softwareplatform; de standaardisatie van de vorm van AdBlueflessen en -doppen ter versimpeling van het vulproces; onderlinge discussie over het invoeren van kwaliteitsstandaarden in de sector en de uitwisseling van data ter opbouw van AdBlue-infrastructuur. De Commissie laat in haar brief weten geen mededingingsproblemen te voorzien als gevolg van deze gedragingen. Zij stelt dat de ontwikkeling van een softwareplatform en bijbehorende infrastructuur wenselijk is ter bevordering van de kwaliteit en efficiëntie van SCR-systemen, en dat samenwerking in dit kader dus geoorloofd moet zijn. Hetzelfde geldt voor de standaardisatie van onderdelen en de formulering van kwaliteitseisen. Wat betreft de uitwisseling van data stelt de Commissie dat dergelijk gedrag toelaatbaar is, mits de data goed geaggregeerd en geanonimiseerd zijn.

De Commissie geeft met deze beslissing een duidelijk signaal over het belang van innovatie in de groene energiesector. De brief kan worden gezien als een mededingingsrechtelijke leidraad voor toekomstige samenwerkingsverbanden tussen grote bedrijven in de energietransitie.

 

Europese Commissie triomfeert in mijlpaalarrest inzake Google Shopping

Gerecht, arrest van 10 november 2021

Op 10 november 2021 deed het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) de lang verwachte uitspraak in de Google-Shopping zaak. Google-Shopping is één van de lopende procedures uit een reeks – van in totaal vier – procedures van de Commissie tegen Google.

De Commissie had op 27 juni 2017 een boete van € 2,42 miljard opgelegd aan Google voor misbruik van haar economische machtspositie. In dat boetebesluit concludeerde de Commissie dat Google haar dominantie positie op de markt voor algemene online zoekdiensten had beschermd en gebruikt om haar positie op de markt voor online vergelijkingsdiensten te versterken (leveraging). Google zou haar eigen online vergelijkingsdienst – Google Shopping – hebben bevoordeeld ten koste van andere online vergelijkingsdiensten. Deze vorm van misbruik wordt self-preferencing genoemd en werd door de Commissie als zelfstandige schadetheorie aangemerkt, waarmee de discussie over de toelaatbaarheid daarvan als schadetheorie werd aangewakkerd.

In de beroepsprocedure bij het Gerecht, betoogt Google onder meer dat haar gedragingen niet afweken van normale concurrentie, dat het onwaarschijnlijk was dat haar gedragingen tot mededingingsbeperkende effecten zouden leiden en bovendien objectief gerechtvaardigd waren. Het Gerecht heeft de Commissie grotendeels in het gelijk gesteld en geoordeeld dat Google haar eigen diensten heeft bevoordeeld door middel van (i) een betere positionering van haar eigen zoekresultaten, en (ii) degradatie van de weergave van zoekresultaten van concurrenten door middel van Google’s Panda-algoritme.

Het Gerecht oordeelde dat self-preferencing, onder bepaalde omstandigheden, inderdaad als zelfstandige vorm van misbruik kan worden aangemerkt. Daarvoor is niet vereist dat aan de strikte Bronner-criteria wordt voldaan, waardoor de essential facilities doctrine niet door de Commissie had hoeven te worden toegepast. Self-preferencing kwalificeert als een zelfstandige vorm van misbruik als het gedrag mededingingsbeperkende effecten heeft en afwijkt van normale concurrentie (competition on the merits), aldus het Gerecht.

De verduidelijking van self-preferencing als schadetheorie maakt dit arrest van het Gerecht van grote betekenis voor het mededingingsrecht. Naar verwachting zal Google tegen deze uitspraak in hoger beroep gaan bij het HvJ.

 

ACM relativeert reikwijdte Wet Markt & Overheid, terwijl rechtbank die uitbreidt

ACM, besluit van 7 oktober 2021 | rechtbank Rotterdam, uitspraak van 14 oktober 2021

Het afgelopen kwartaal heeft twee interessante zaken over de Wet Markt en Overheid (“Wet M&O”) voortgebracht. De Wet M&O bevat gedragsregels voor overheidsorganisaties die “economische activiteiten’’ verrichten en in die hoedanigheid (mogelijk) concurreren met particuliere ondernemingen. Voor toepassing van de Wet M&O is dus alleen van toepassing op activiteiten die niet als publieke taak kunnen worden beschouwd.

Op 7 oktober 2021 heeft de ACM een beslissing op bezwaar genomen naar aanleiding van ACM’s eerdere afwijzing van een klacht van BlindGuide, Geodirect, GOconnectIT, MijnKlic, Prosilic, Syntax Inframediairs, GO WIBON en Spatial Eye (de “Serviceproviders”), die onder andere een KLIC-viewer aanbieden. In de klacht stelden de serviceproviders dat de dienst voor het kadaster en de openbare registers (het “Kadaster”) in strijd handelde met artikel 25i Mw door een gratis KLIC-viewer aan te bieden. Door het gebruik van een KLIC-viewer kunnen grondroerders, zoals aannemers, precies zien waar kabels en leidingen liggen op de plek waar zij graafwerkzaamheden willen verrichten, om zo graafschade te voorkomen. De serviceproviders bieden ook een applicatie aan die inzicht geeft in deze gegevens.

In de beslissing op bezwaar zoekt de ACM (opnieuw) expliciet aansluiting bij een aantal arresten van het HvJ, waaronder het op 7 november 2019 gewezen Tendernet-arrest. De ACM stelt op basis van Europese rechtspraak vast dat het connection-criterion en het separation-criterion een tweetrapstoets vormen. Het connection-criterion brengt mee dat het bij de beantwoording van de vraag of door overheden verrichte activiteiten dienen te worden aangemerkt als publieke taak, het voldoende is dat er sprake is van nauwe verbondenheid tussen de betreffende activiteit en de uitoefening van de bevoegdheden van openbaar gezag. Alleen als die nauwe verbondenheid ontbreekt en de activiteiten als economische activiteit kwalificeren, dient aan de hand van het separation-criterion te worden getoetst of de activiteit los kan worden gekoppeld van de publieke taak. Het betoog van de serviceproviders, dat de ACM het separation criterion had moeten toepassen ook al was er sprake van een nauwe band tussen de publieke taak en de activiteiten van het Kadaster, wordt niet gevolgd door de ACM.

In dezelfde maand heeft de rechtbank Rotterdam een algemeen belangbesluit van de gemeente ’s Hertogenbosch (de “Gemeente”), waarmee het aanbieden van beschermingsbewind werd aangemerkt als algemeen belang, vernietigd. Door beschermingsbewind als algemeen belang aan te merken, kon de Gemeente de bewindvoering voor minvermogenden zelf aanbieden, in tegenstelling tot de situatie daarvoor, waarbij bewindvoering door particuliere bewindvoerders werd aangeboden. Door het besluit werd geen bijzondere bijstand meer verstrekt aan minvermogenden voor bewindvoering door particuliere bewindvoerders, waardoor het gehele marktsegment van particulier bewindvoering aan de markt werd onttrokken.

Een groep particuliere bewindvoerders die daardoor volledig buitenspel was gezet heeft de procedure bij de rechtbank aanhangig gemaakt. De rechtbank oordeelde dat een bestuursorgaan dat een algemeen belangbesluit neemt een belangenafweging dient te maken tussen het nagestreefde algemeen belang en de belangen van mogelijke derden, waaronder in het bijzonder dat van de op de markt actief zijnde ondernemers. De Gemeente heeft haar stellingen onvoldoende onderbouwd, en zij heeft onvoldoende gemotiveerd waarom niet kon worden volstaan met minder ingrijpende maatregelen, waarop de rechtbank het besluit heeft vernietigd.

 

Hof van Justitie herdefinieert het ondernemingsbegrip en maakt bottom-up aansprakelijkheid mogelijk

HvJ, arrest van 6 oktober 2021

Op 6 oktober 2021 gaf het HvJ in Sumal een nadere uitwerking aan het Europeesrechtelijk ondernemingsbegrip. In navolging op Skanska heeft de hoogste Europese rechter in Sumal de reikwijdte van het ondernemingsbegrip in het civiele recht verder uitgebreid. In dit arrest oordeelt het HvJ dat óók de dochterondernemingen (hoofdelijk) aansprakelijk kunnen zijn voor een inbreuk die door hun moeder is gepleegd.

Daimler AG was samen met andere truckfabrikanten in 2016 door de Commissie beboet voor hun deelname in het truckkartel. Sumal had gedurende de kartelperiode twee trucks gekocht van een Spaanse dochteronderneming van Daimler AG, Mercedes Benz Trucks España (“MBTE”). Zij eiste een schadevergoeding van MBTE voor de Spaanse rechter in Barcelona. Nadat de schadevordering in eerste instantie was afgewezen, werd in hoger beroep een aantal prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ.

Door middel van deze prejudiciële vragen wilde de Spaanse rechter weten of een benadeelde partij ook schade kan vorderen van een dochteronderneming van de moedermaatschappij die beboet is door de Commissie, ondanks dat deze dochteronderneming zelf geen geadresseerde van het Commissiebesluit is. Het HvJ beantwoordt deze vraag bevestigend.

De reden hierachter is dat het “de onderneming”, zoals gedefinieerd in het mededingingsrecht, is die de inbreuk pleegt. Dat betekent dat volgens het Hof alle tot die economische eenheid behorende entiteiten zijn in principe (civielrechtelijk) aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade.

Het HvJ stelt wel twee eisen waaraan voldaan moet zijn. Ten eerste moeten er economische, organisatorische en juridische banden bestaan tussen de dochtermaatschappij en haar moeder. Hierbij is de zogeheten Akzo-leer van belang, wat inhoudt dat er een weerlegbaar vermoeden bestaat dat, indien de moeder (nagenoeg) het gehele aandelenkapitaal van haar dochter bezit, zij beslissende invloed kan uitoefenen over die dochter. Ten tweede is vereist dat er een concrete band bestaat tussen de economische activiteit die de dochteronderneming in kwestie uitoefent en het onderwerp van de inbreukmakende gedraging waarvoor de moedermaatschappij publiekrechtelijk aansprakelijk is gesteld.

Met deze tweede eis, die een aanvulling vormt op de eisen die voortvloeien uit Akzo Nobel en Skanska, benadrukt het HvJ de functionele benadering bij de invulling van het ondernemingsbegrip, waarbij dus gekeken wordt naar het daadwerkelijke onderwerp van de kartelinbreuk. Indien aan allebei deze eisen is voldaan, is sprake van een onderneming die, als zodanig, aansprakelijk is voor het gedrag van één van haar economische eenheden.

 

ACM legt boetes op wegens inkoopkartel gebruikt frituurvet

Besluit ACM, 30 september 2021

De ACM heeft op 30 september 2021 boetes opgelegd aan de ondernemingen Rotie en Nieuwcom voor een inkoopkartel ten aanzien van de inzameling van gebruikt frituurvet, ofwel used cooking oil (“UCO”). Hoewel het kartel in totaal bestond uit drie ondernemingen, Rotie, Nieuwcom en HUCO Kampen, is HUCO Kampen in de procedure buiten beschouwing gebleven omdat zij failliet is gegaan. De door de ACM aan Rotie en Nieuwcom opgelegde boetes bedroegen respectievelijk € 2.078.000 en € 1.536.500.

UCO is een afvalproduct van de horeca en de voedselindustrie dat wordt opgehaald door UCO-inzamelaars, zoals Rotie en Nieuwcom. Zij verkopen het op hun beurt weer door aan biodiesel fabrikanten of handelaren. Onder normale omstandigheden concurreren UCO-inzamelaars met elkaar op de inkoopprijs van UCO.

De afspraken tussen Rotie en Nieuwcom hadden betrekking op de inkoopprijzen van UCO en vonden plaats in de periode van november 2012 tot december 2018. Uit de onderlinge communicatie blijkt dat de ondernemingen een verdeling hadden gemaakt van UCO-leveranciers. Rotie en Nieuwcom spraken elkaar erop aan wanneer een van hen zich niet aan die afspraak had gehouden. Daarnaast deelden de ondernemingen hun (toekomstige) inkoopprijzen en andere concurrentiegevoelige informatie met elkaar. De ACM kwalificeert die horizontale inkoopafspraken en leveranciersverdelingen als strekkingsbeperkingen die een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw opleveren.

De ACM heeft ook boetes opgelegd aan de feitelijk leidinggevers van de bij het kartel betrokken ondernemingen. Geen van de ondernemingen of feitelijk leidinggevers heeft een beroepsprocedure gestart tegen de boetebesluiten van de ACM.

 

 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas BraekenJade VersteegLara ElzasTimo Hieselaar, Demi van den Berg en Berend Verweij

Gerelateerde artikelen

Competition Flashback Q3 2021

Bas Braeken & Jade Versteeg & Lara Elzas & Timo Hieselaar & Demi van den Berg / 07 okt 2021

Dit is de Competition Flashback Q3 2021 van bureau Brandeis, waarin wij terugblikken op de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van…

Inval van de ACM: Do’s & Don’ts bij een Dawn Raid

Bas Braeken & Jade Versteeg & Lara Elzas & Timo Hieselaar & Demi van den Berg / 14 sep 2021

Door Covid-19 heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) lange tijd geen bedrijfsbezoek uitgevoerd maar de verwachting is dat met de huidige versoepelingen de ACM de komende tijd actief zal zijn in het uitvoeren van…