Competition Flashback Q4 2022 – Ontwikkelingen mededingingsrecht

Bas Braeken & Jade Versteeg & Lara Elzas & Timo Hieselaar & Demi van den Berg / 11 jan 2023

Dit is de Competition Flashback Q4 2022 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

 

Overzicht Q4 2022


Fusiecontrole

Kartels en verticale beperkingen

Toezicht op platformen

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Telecom

Consumentenrecht

Wet Markt & Overheid

 


Langverwachte EU-Verordening buitenlandse subsidies aangenomen

Raad van de Europese Unie, persbericht van 28 november 2022

Op 28 november 2022 is de EU-Verordening buitenlandse subsidies (ook wel: Foreign Subsidies Regulation, “FSR”) aangenomen. De Europese Commissie (“Commissie”) krijgt op grond van de FSR bevoegdheden om op te treden tegen niet-Europese subsidies die de concurrentie op de interne markt van de EU (kunnen) verstoren. Tot op heden zijn enkel subsidies die door Europese lidstaten worden verstrekt onderworpen aan staatssteunregels en is er geen toezicht op subsidies van derde landen. Dit handhavingshiaat wordt nu aangepakt met de nieuwe verordening.

Financiële bijdragen die direct of indirect worden verstrekt door een niet-Europese overheid in het kader van een concentratie of openbare aanbesteding (waarbij bepaalde meldingsdrempels uit de FSR worden overschreden), moeten worden gemeld bij de Commissie. Het begrip financiële bijdrage wordt ruim gedefinieerd en omvat onder meer kapitaalinjecties, subsidies, belastingvrijstellingen of het verlenen van exclusieve rechten zonder passende vergoeding. De Commissie kan ook ambtshalve een onderzoek starten naar een door een buitenlandse overheid verstrekte subsidie. De Commissie toetst of de subsidie de interne markt kan verstoren en onderzoekt daarbij onder meer of de buitenlandse subsidie de concurrentiepositie van de betrokken onderneming kan versterken. Daarbij maakt de Commissie een afweging tussen de negatieve en positieve effecten van de subsidie voor de ontwikkeling van de betrokken economische activiteit waarop de subsidie ziet. Indien de Commissie na onderzoek tot de conclusie komt dat de subsidie de concurrentie op de interne markt verstoort, kan zij besluiten structurele remedies of gedragsremedies op te leggen.

De FSR wordt in januari 2023 officieel gepubliceerd en treedt zes maanden later in werking. Ondernemingen die een fusie en overname overwegen moeten vanaf 1 oktober 2023 niet alleen rekening houden met een meldplicht op grond van het concentratiecontroletoezicht, maar ook met deze nieuwe toets uit de FSR, alsook de Wet Veiligheidstoets Investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) die in het eerste kwartaal van 2023 in werking treedt (zie hier onze blog over de Wet Vifo).

 

terug naar boven


Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

 

Booking.com/Etraveli

De Commissie onderzoekt momenteel in een tweede fase de overname van Etraveli door Booking.com. Beide ondernemingen zijn actief op de markt voor online travel agencies (“OTA’s”). Booking.com is een platform voor accommodatieverhuur en beschikt daarnaast over metasearchplatform KAYAK, een prijsvergelijker voor vliegtickets. Etraveli verkoopt als reisagent vliegtickets voor luchtvaartmaatschappijen. Het voorbereidend onderzoek van de Commissie wijst op een potentieel dominante positie van Booking.com op de OTA-markt. De Commissie vreest dat de overname van Etraveli de toetredingsbarrières tot de markt voor OTA’s verhoogt. Daarnaast zal de Commissie onderzoeken of Booking.com als gevolg van de overname met Etraveli concurrerende reisagenten kan uitsluiten van haar platform KAYAK.

Microsoft/Activision

Eind september 2022 meldde Microsoft de overname van Activision Blizzard (“Activision”) bij de Commissie. Activision is ontwikkelaar en uitgever van games voor PC’s, consoles en mobiele telefoons, en is daarnaast distributeur van PC-games. De Commissie gaat na bezwaren in de eerste fase nu nader onderzoeken op welke manier de overname invloed kan hebben op de mededinging op de markten voor (i) PC-videogames, (ii) videogames op consoles, en (iii) PC besturingssystemen (Windows). De Commissie voorziet het risico dat Microsoft haar concurrenten op de distributiemarkt kan uitsluiten van PC- en consolegames van Activision. Daarbij ziet de Commissie ook het risico dat aanbieders van PC-besturingssystemen na de overname niet meer met Microsoft Windows kunnen concurreren. De integratie van Windows en Activision zou gebruikers ervan (kunnen) weerhouden om een andere PC aan te schaffen die geen gebruik maakt van Windows.

Lagardère/Vivendi

Lagardère en Vivendi zijn Franse multimediagroepen actief als onder meer boeken- en tijdschriftenuitgevers. De fuserende partijen zouden na de fusie de grootste partij op de Franse boekenmarkt worden. De Commissie heeft besloten een diepgaand onderzoek te doen naar de effecten van de overname op verschillende markten, te weten (i) de markt voor auteursrechten op Franse boeken, (ii) de markt voor de distributie en marketing van Franse boeken, en (iii) de markt voor de verkoop van Franse boeken aan retailers. Omdat beide ondernemingen ook tijdschriften uitgeven, onderzoekt de Commissie tevens hoe de prijzen, diversiteit en kwaliteit van Franse tijdschriften door de overname kunnen worden beïnvloed.

Cochlear/Oticon

Op verzoek van mededingingsautoriteiten uit verschillende lidstaten, waaronder de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”), gaat de Commissie onderzoek doen naar de overname van Oticon door Cochlear. Oticon en Cochlear produceren beide gespecialiseerde hoortoestellen die als implantaat kunnen worden ingebracht. Aangezien de overname de Europese fusiedrempel niet overschrijdt, rust op de ondernemingen geen Europese meldplicht. Toch hebben meerdere nationale mededingingsautoriteiten een verzoek ingediend bij de Commissie op basis van artikel 22 van de Fusiecontroleverordening. Zij vrezen dat de overname toekomstige ontwikkeling en innovatie tegenhoudt en daarmee toekomstige concurrentie kan beperken.

Broadcom/VMware

De overname van VMware door Broadcom speelt zich af op de markten voor soft- en hardware. Broadcom is hoofdzakelijk een producent van hardware (zoals Network Interface Cards en storage adapters) en breidt zich met de voorgenomen overname van softwareprovider VMware verder uit naar de softwaremarkt. De Commissie gaat in een tweede fase onderzoek beoordelen of, en zo ja, hoe de overname de interoperabiliteit tussen de software van VMware en met Broadcom concurrerende hardware-aanbieders zou kunnen verslechteren, en of Broadcom concurrerende hardware-aanbieders zou kunnen uitsluiten van de software van VMware.

 

terug naar boven


Boete voor Samsung wegens beïnvloeden prijzen blijft overeind

ACM, besluit van 21 november 2022

In september 2021 legde de ACM Samsung een boete van €40 miljoen op voor het afstemmen van verkoopprijzen van televisies met verschillende detailhandelaren. Samsung is hiertegen in bezwaar gekomen, maar zonder succes.

Het bezwaar van Samsung dat van verboden verticale prijsbinding alleen sprake kan zijn als de door de ACM vastgestelde “prijsbeïnvloeding” gepaard gaat met dwangmaatregelen, volgt de ACM niet. Door prijzen van concurrenten te delen en veelvuldig contact op te nemen met retailers over prijswijzigingen zorgde Samsung voor een belangrijke prikkel om Samsungs verzoeken tot prijsaanpassing te volgen. Volgens de ACM had Samsung, samen met haar afnemers die de inmenging van Samsung in hun prijsbeleid aanvaarden, een overkoepelend doel om marge-uitholling te voorkomen. Hierbij is komen vast te staan dat er sprake is van een mededingingsbeperkend totaalplan en een enkele voortdurende inbreuk, aldus de ACM.

Ook de procedurele bezwaren van Samsung slagen niet. Het feit dat de Directie Juridische Zaken andere accenten legt in het bewijs dan door Directie Mededinging is vergaard, maakt volgens de ACM nog niet dat het boetebesluit buiten de grenzen van het rapport zou zijn getreden. Verder is de ACM het niet eens met Samsung dat het niet betrekken van de retailers in de overtreding de verdedigingsrechten van Samsung heeft geschaad. De detailhandelaren zijn gedurende het onderzoek door Directie Mededinging uitgebreid ondervraagd over hun prijsvorming.

Tot slot gaat de ACM ook niet mee in de bezwaren omtrent de hoogte van de boete. In de beslissing op bezwaar legde ACM uit dat de boete die zij heeft opgelegd door een zeer lage ernstfactor en boeteverlagende omstandigheid van 20% (omdat dit de eerste keer is dat de ACM boete oplegt voor verticale prijsafstemming) niet disproportioneel is.

terug naar boven


Bijzondere wending in Styreenkartel: verhalen van boete op clementieverzoeker door medekarteldeelnemer

Europese Commissie, besluit van 29 november 2022

In november 2022 legde de Commissie een aantal boetes op van in totaal €157 miljoen aan verschillende afnemers van de grondstof styreen. Styreen kan worden verwerkt tot een aantal kunststoffen, waaronder rubber en latex. De leveringsprijs van styreen wordt vastgesteld aan de hand van een sectorale referentieprijs. De Commissie beboette de styreenafnemers voor het uitwisselen van commercieel gevoelige informatie en het coördineren van onderhandelingsstrategieën, met als doel om tot een lagere referentieprijs te komen.

De Commissie startte het onderzoek naar de styreensector na een clementieverzoek van karteldeelnemer Ineos. Doordat Ineos als eerste naar de Commissie is gestapt om informatie aan te leveren over de mededingingsbeperkende afspraken, krijgt de onderneming geen boete. Vier van de overige vijf karteldeelnemers hebben een matiging van de boete ontvangen omdat zij hebben meegewerkt aan het onderzoek van de Commissie.

Bijzonder aan deze zaak is vooral dat karteldeelnemer Synthos in een persbericht heeft laten weten een civiele procedure te starten om haar boete (€32,5 miljoen) te verhalen op Ineos. Synthos nam in 2016 een onderdeel van de styreenafdeling van Ineos over, waarbij Ineos de garantie gaf dat de afdeling opereerde conform de Europese mededingingsregels. Een jaar na de overname meldde Ineos het kartel bij de Commissie. Synthos zegt geen weet te hebben gehad van het illegaal handelen van de styreenafdeling en wijst bovendien op de garantie gegeven door Ineos.

 

terug naar boven


Italiaanse deelnemers staalkartel ruim dertig jaar na begin overtreding alsnog beboet

Gerecht van de Europese Unie, arresten van 9 november 2022

Een aantal Italiaanse staalondernemingen, waaronder Alfa Acciai Spa en Ferriera Valsabbia Spa, is alsnog beboet voor een kartel dat plaatsvond tussen 1989 en 2000 op het gebied van betonstaal.

De Commissie had in 2002 en 2009 al een boete opgelegd voor dezelfde gedragingen, maar deze boetes werden nietig verklaard wegens procedurele fouten (zie hier en hier). De Commissie legde desondanks in 2019 opnieuw een boete op, weliswaar gematigd wegens de lange duur van het onderzoek.

Het arrest van het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) van 9 november 2022 ziet op de rechtmatigheid van deze laatste boete. Het Gerecht is van oordeel dat de Commissie ditmaal geen procedurele fouten had gemaakt met betrekking tot de boete en dat de duur van de procedure niet onredelijk was gelet op de complexiteiten van de zaak. Ook was volgens het Gerecht het ne bis in idem niet geschonden, omdat de eerdere beschikkingen van de Commissie nietig waren verklaard. Het Gerecht was verder van oordeel dat een boeteverlaging passend was, mede gelet op de verminderde afschrikwekkende werking vanwege de lange duur tussen het einde van de inbreuk en de vaststelling van de bestreden beschikking.

 

terug naar boven


Toezeggingen Amazon over gebruik niet-openbare data en toegang tot Buy Box op haar platform bindend verklaard

Europese Commissie, besluiten van 20 december 2022

De Commissie heeft op 20 december 2022 de door Amazon aangeboden toezeggingen bindend verklaard. Daarmee zijn de initiële bezwaren van de Commissie weggenomen. In juli 2019 opende de Commissie een onderzoek naar het gebruik door Amazon van niet-openbare gegevens van marktplaatsverkopers ten gunste van haar eigen verkoopdiensten. Hiermee zou Amazon misbruik maken van haar machtspositie. Om deze bezwaren weg te nemen, heeft Amazon toegezegd geen gebruik meer te maken van niet-openbare gegevens van onafhankelijke verkopers op haar onlinemarktplaats om daarmee haar eigen verkoopactiviteiten te verbeteren.

Op 10 november 2020 opende de Commissie een tweede onderzoek naar mogelijke vooringenomenheid door Amazon bij het verlenen van toegang aan verkopers tot Amazon’s Buy Box en Prime-programma. De Commissie stelde voorlopig vast dat Amazon een voorkeursbehandeling hanteert in haar selectie van de producten voor de Buy Box, een soort ‘koop-nu’ productcatalogus bovenaan de webpagina. Vooral Amazon zelf of derde verkopers die gebruik maken van de leveringsdiensten van Amazon werden in de Buy Box getoond. Een vergelijkbare voorkeursbehandeling werd volgens de Commissie gebruikt bij de selectie door Amazon van geschikte verkopers voor Amazon Prime.

Amazon zegt toe alle verkopers bij de Buy Box voortaan gelijk te behandelen en een tweede concurrerend aanbod te presenteren in de Buy Box. Wat Prime betreft belooft Amazon non-discriminerende voorwaarden te hanteren voor de selectie van verkopers. Ook in dit kader zegt Amazon toe geen gebruik te maken van informatie die zij via Prime verkrijgt van andere vervoerders.

De toezeggingen zien op alle huidige en toekomstige marktplaatsen van Amazon in de EER, met uitzondering van Italië voor wat betreft de Buy Box en Prime. De Italiaanse mededingingsautoriteit had daar namelijk al eerder een eigen besluit over genomen. De toezeggingen ten aanzien van Prime en het presenteren van een tweede aanbod in de Buy Box gelden zeven jaar; de overige toezeggingen blijven vijf jaar van kracht. Voor meer achtergrond over platform- en dataregulering, zie onze blog over data in het mededingingsrecht.

 

terug naar boven


Civiele rechter stelt prejudiciële vragen over (on)rechtmatigheid van pariteitsclausules van Booking.com

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 26 oktober 2022

In een civiele procedure tussen Booking.com en een groep Duitse hoteliers ligt de vraag voor of Booking.com onrechtmatig heeft gehandeld door tot 1 juli 2015 ‘brede’ pariteitsclausules en van 1 juli 2015 tot 1 februari 2016 ‘smalle’ pariteitsclausules in haar algemene voorwaarden te hanteren. Pariteitsclausules verplichten hoteliers om geen betere voorwaarden te bieden buiten het platform van Booking.com; niet op hun eigen hotelwebsites (smal) of ook niet op andere boekingsplatformen (breed).

De rechtbank Amsterdam gaat in dit vonnis allereerst in op de vraag of de hoteliers gebonden zijn aan de pariteitsclausules. De enkele aanwezigheid van hotels op het platform van Booking.com is onvoldoende om te spreken van (stilzwijgende) aanvaarding van pariteitsclausules in de geregeld gewijzigde algemene voorwaarden van Booking.com, aldus de rechtbank. Er moet per hotel worden beoordeeld of het hotel daadwerkelijk een overeenkomst had met Booking.com waarin een pariteitsclausule is opgenomen. Een andere voorvraag is wat de bewijskracht is van eerdere besluiten van de Duitse mededingingsautoriteit en Duitse rechter waarin de onrechtmatigheid van brede pariteitsclausules is vastgesteld. De rechtbank oordeelt op grond van artikel 9 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn dat aan besluiten van buitenlandse mededingingsautoriteiten vrije bewijskracht toekomt.

De rechtbank merkt bij de inhoudelijke mededingingsbeoordeling op dat brede en smalle pariteitsclausules in ieder geval niet kwalificeren als een hardcorebeperking in de zin van artikel 4 van de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten. Wel staat vast dat brede pariteitsclausules een uitgesloten beperking vormen in de zin van artikel 5 lid 1 sub d van de (nieuwe) Groepsvrijstelling (zie hier onze blog over de nieuwe Groepsvrijstelling). Dit betekent dat brede pariteitsclausules individueel moeten worden getoetst aan het kartelverbod. In dat kader doet zich de vraag voor of pariteitsclausules kunnen kwalificeren als een nevenrestrictie. De rechtbank stelt vast dat voor die vragen eerst de relevante markt moet worden afgebakend waarop OTA’s opereren, maar dat discussie bestaat over de juiste afbakening. De rechtbank besloot daarom om zowel over toepassing van het leerstuk van nevenrestricties op pariteitsclausules, als de afbakening van de markt voor OTA’s prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie (“HvJ”).

 

terug naar boven


Deelnemers kartelinbreuken soms verplicht om desgevraagd nieuw bewijsmateriaal op te stellen

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 10 november 2022

In zijn arrest van 10 november heeft het HvJ geoordeeld dat verzoeken om openbaarmaking van bewijsmateriaal niet alleen betrekking kunnen hebben op reeds bestaand bewijsmateriaal, maar ook op documenten die ex novo moeten worden opgesteld. Met dit arrest verduidelijkt het HvJ wat onder ‘bewijsmateriaal’ in de zin van artikel 5(1) van de Kartelschaderichtlijn moet worden verstaan, en benadrukt het HvJ het belang van effectieve privaatrechtelijke handhaving.

Het arrest beantwoordt een prejudiciële vraag van de Spaanse rechter inzake een follow-on kartelschadezaak voortvloeiend uit het truckkartel. In 2016 en 2017 legde de Commissie meerdere boetes op van in totaal bijna EUR 4 miljard aan onder meer Paccar, Scania en DAF. Naar aanleiding van dat kartel hebben kopers van deze vrachtwagens schadevergoedingsvorderingen ingediend bij de rechtbank in Barcelona. In deze nationale procedure verzochten zij om openbaarmaking van bepaalde bewijsstukken om zo de adviesprijzen te vergelijken die vóór, tijdens en na de kartelperiode werden gehanteerd. De Spaanse rechter legde aan het HvJ voor of artikel 5(1) van de Kartelschaderichtlijn ook ziet op documenten die vóór het onderzoek nog niet bestonden en nog door de kartellisten moeten worden samen- of opgesteld.

Het HvJ beantwoordt deze vraag bevestigend. Het HvJ benadrukt dat private handhaving noodzakelijk is om de volledige naleving van het Europees mededingingsrecht te waarborgen, des te meer nu hiermee ook indirecte schade aan de structuur en de werking van de markt als geheel kan worden verhaald. Tegen die achtergrond oordeelt het HvJ dat hoewel de formulering van artikel 5(1) van de Kartelschaderichtlijn slechts lijkt te verwijzen naar reeds bestaand bewijsmateriaal, de context alsook het doel van die bepaling van belang is. In dit geval moet deze bepaling op doeltreffende wijze worden toegepast om zo de informatie-asymmetrie tussen de partijen te compenseren, en mag dit niet leiden tot het opwerpen van belemmeringen die de privaatrechtelijke handhaving van de EU mededingingsregels moeilijker maken.

Het HvJ concludeert dat ‘bewijsmateriaal’ in de zin van artikel 5(1) Schadevergoedingsrichtlijn ook betrekking heeft op bewijs dat nog moet worden gecreëerd. Dit recht op toegang tot dergelijk ex novo bewijs is echter niet onbeperkt: het is aan de nationale rechter om grondig te onderzoeken of een verzoek tot bewijsmateriaal niet onevenredig belastend is.

Voor een uitvoerige analyse van dit arrest, verwijzen wij u naar onze (Engelstalige) blog.

 

terug naar boven


Bestuurder moet 13 miljoen euro bijdragen wegens actieve rol bij Noordzeegarnalenkartel

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, arrest van 6 december 2022

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bevestigde onlangs het oordeel van de rechtbank dat de bestuurder van het Heiploeg-concern wegens zijn (feitelijke) bijdrage aan het garnalenkartel een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De bestuurder wordt verplicht € 13 miljoen aan schadevergoeding te betalen.

In 2013 legde de Commissie boetes van in totaal ruim € 27 miljoen euro op aan meerdere ondernemingen binnen het Heiploeg-concern wegens overtreding van het kartelverbod. Tussen 2000 en 2009 hebben Heiploeg en haar belangrijkste concurrent veelvuldig contact gehad en afspraken gemaakt over onder andere verkoopprijzen, inkoopprijzen en marktverdeling. Een van de bestuurders binnen het Heiploeg-concern, appellant in deze zaak, was daarbij tot in ieder geval het neerleggen van zijn bestuurstaken in 2004 zeer nauw betrokken. Nadat het faillissement van het garnalenbedrijf werd uitgesproken, hebben de curatoren de bestuurder in naam van de vennootschap aansprakelijk gesteld voor de geleden schade. Zij menen dat hem een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt nu hij niet alleen op de hoogte was van de afspraken, maar in feite de drijvende kracht achter deze afspraken was. Nu op basis van artikel 101 VWEU – anders dan onder het Nederlandse recht – slechts een boete kan worden opgelegd aan de vennootschap en niet de feitelijk leidinggevende(n), meent de bestuurder dat zijn aansprakelijkheid het doel en nuttig effect van artikel 101 VWEU in dit geval zou ondermijnen.

Het hof concludeert dat de onderhavige vordering op basis van artikel 2:9 BW en in samenhang met het faillissement losstaat van de aansprakelijkheid voor de kartelboete op zichzelf. Door zijn intensieve (feitelijke) betrokkenheid bij het kartel (letterlijk genoemd: “godfather” van de garnalenhandel) valt de bestuurder bovendien wel degelijk een persoonlijk ernstig verwijt te maken. Het feit dat het concern meerdere bestuurders kende, kan de bestuurder niet vrijstellen van zijn eigen aansprakelijkheid, aldus het hof.

Ten aanzien van de omvang van de schade beargumenteert de bestuurder voorts dat deze moet worden verminderd in zoverre dat de vennootschap gedurende de kartelperiode ook profijt heeft gehad van het kartel. Het hof wijst dit af. Het overweegt daartoe dat een kartel per saldo niet zonder meer voordelig is voor de deelnemende vennootschappen en dat hier geen concrete aanknopingspunten voor zijn aangevoerd. Ook het argument dat de vennootschap geen schade zou hebben geleden aangezien de kartelboete (nog) niet is betaald, treft geen doel. Andere verweren van de bestuurder met betrekking tot rechtsverwerking, verjaring, matiging, de onrechtmatigheid van het eerder gelegde conservatoir beslag en de ‘onwil’ van de curatoren om tot een minnelijke regeling te komen, wijst het hof eveneens af.

Wel bepaalt het hof dat de bestuurder niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de voortduring van het kartel na het neerleggen van zijn bestuurstaken (2005-2009). Dit valt onder de eigen verantwoordelijkheid van de opvolgende bestuurders. Onder aan de streep handhaaft het hof de vordering van ruim € 13 miljoen.

 

terug naar boven


Gerechtshof bevestigt toepasselijkheid Nederlands recht en geldigheid van cessies in Aircargo-kartelschadezaak

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 22 november 2022

Nadat het gerechtshof Amsterdam op 6 juli 2021 tussenarrest heeft gewezen over de toepasselijkheid van Nederlands recht op de schadevorderingen van SCC en Equilib tegen luchtvaartmaatschappijen die deel hebben genomen aan het Aircargo-kartel (zie de Competition Flashback Q3 2022), doet het hof nu uitspraak over de rechtsgeldigheid van de vorderingen die aan de claimvehikels zijn gecedeerd.

Alvorens het hof toekomt aan deze vraag, behandelt het enkele losse onderwerpen die verband houden met veranderingen die hebben plaatsgevonden sinds het laatste tussenarrest. Zo stelt het hof dat SCC terecht heeft betoogd dat de luchtvaartmaatschappijen in strijd hebben gehandeld met de waarheidsplicht uit artikel 21 Rv door te ontkennen dat het kartel wereldwijd was, terwijl dit blijkt uit de nadien gepubliceerde niet-vertrouwelijke versie van de Commissiebeschikking. Omdat het persbericht van de Commissie ook al repte over een wereldwijd kartel, hebben de (volgens het hof: onjuiste) stellingen van de luchtvaartmaatschappijen de rechter niet op het verkeerde been gezet en hoeven er volgens het hof geen consequenties aan te worden verbonden.

Verder bespreekt het hof kort het eerdere arrest van het HvJ in deze zaak in reactie op prejudiciële vragen. Hieruit volgt dat het de Nederlandse rechter is toegestaan om te oordelen over schadevorderingen die zien op bepaalde vluchten tussen een lidstaat en derde landen (zoals Zwitserland) en die door de Commissie niet waren betrokken in het Aircargo-kartel vanwege temporele onbevoegdheid. Hoewel dit materiële vraagstuk voorligt bij de rechtbank, maakt het hof duidelijk dat diens oordeel over de toepasselijkheid van het Nederlandse recht ook geldt voor deze (stand-alone) vorderingen, alsmede voor de na-ijleffecten van de follow-on vorderingen. Het hof komt ten slotte tot de conclusie dat de cessies geldig zijn naar Nederlands recht.

 

terug naar boven


ACM adviseert EZK: maximaal drie FM-radiofrequenties per mediabedrijf

ACM, advies van 14 november 2022; College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 20 december 2022

In het kader van de opkomende veiling van frequentieruimte voor landelijke radiozenders heeft de ACM in november een advies uitgebracht over de houdbaarheid van de huidige vergunningsvoorwaarden en het concurrentiespeelveld op de radiomarkt(en).

De negen beschikbare landelijke FM-frequentiekavels zijn momenteel vergeven aan negen commerciële zenders, te weten Sky Radio, Radio 538, Radio Veronica en Radio 10 (allen behorend tot Talpa), SLAM! en 100%NL als onderdeel van RadioCorp, QMusic, BNR Nieuwsradio en Sublime. In 2021 besloot de Minister van Economische Zaken en Klimaat (“EZK”) de vergunningen te verlengen. Na een beroep van onder andere Kink FM tegen dit verlengbaarheidsbesluit oordeelde het College van Beroep voor het bedrijfsleven in december definitief dat de frequentieruimte per 1 september 2023 opnieuw moet worden geveild.

Voor vijf van de negen zenders geldt op dit moment een zogenaamde clausulering. Radio Veronica, SLAM!, 100%NL, BNR Nieuwsradio en Sublime dienen rekening te houden met bepaalde eisen aan de content in de uitzendingen (bijvoorbeeld: voornamelijk nieuws/klassieke muziek). Op basis van de huidige voorwaarden mag een houder van een commerciële radiovergunning bovendien niet meer dan vier landelijke FM-frequenties in bezit hebben (de zogenaamde gebruiksbeperking).

Mede op basis van eerdere onderzoeken ziet de ACM mededingingsrisico’s door het ruime maximum van vier frequenties per partij. Met name Talpa Radio geniet met een marktaandeel van 35,2% volgens de ACM een sterke positie op de radioluistermarkt (waaronder zowel FM als DAB+). Talpa Radio exploiteert bovendien drie van de vier ongeclausuleerde zenders, waarbij de ACM opmerkt dat deze over het algemeen een stuk beter renderen dan geclausuleerde radiozenders. Nu het voor consumenten relatief gemakkelijk is over te stappen naar een andere radiozender, heeft deze hoge mate van concentratie met name negatieve gevolgen voor radioadverteerders, aldus de ACM. Dit geldt in haar visie temeer nu Talpa Radio, RadioCorp en Sublime gezamenlijk hun advertentieruimte verkopen via mediabedrijf One Media Sales (“OMS”). Eerder deed de ACM ook al onderzoek naar mogelijk machtsmisbruik door OMS op de radioadvertentiemarkt. Dit is uiteindelijk afgedaan met een toezeggingsbesluit.

Het veilen van slechts twee geclausuleerde en zeven ongeclausuleerde frequentiekavels zal aanbieders volgens de ACM meer mogelijkheden bieden tot het verwerven van luisteraars (en daarmee ook: het aantrekken van adverteerders). De ACM spoort het Ministerie van EZK echter wel aan de gebruiksbeperking aan te scherpen van vier naar maximaal drie frequentiekavels in bezit van één partij. Dit zal volgens haar voorkomen dat de effectieve concurrentie op de radioluister- en advertentiemarkt wordt beperkt.

 

terug naar boven


ACM mag overtreder niet verplichten klanten te wijzen op civiele gevolgen overtreding

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 4 oktober 2022

De rechtbank Rotterdam onderstreepte onlangs dat een overtreder van consumentenwetgeving zijn klanten niet actief hoeft te wijzen op het feit dat hij een overtreding heeft begaan. Deze zomer legde de ACM een veilingwebsite een last onder dwangsom op wegens het hanteren van onredelijk bezwarende bedingen en een agressieve handelspraktijk. Abonnees van de veilingwebsite konden niet online opzeggen en het lidmaatschap werd na het aflopen daarvan stilzwijgend met een jaar verlengd, waardoor consumenten er automatisch nog een jaar aan vast zaten. Om zogenaamde ‘ongeldige’ opzeggingen te voorkomen dreigde de veilingaanbieder in brieven bovendien met een boete van €495,-. De rechtbank Rotterdam onderschrijft het standpunt van de ACM dat dergelijke praktijken onredelijk bezwarend zijn en de consument ertoe hebben geleid een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen.

De rechtbank bepaalde daarentegen wel dat de door de ACM opgelegde informatieplicht te vergaand was. Het is volgens de rechtbank onevenredig de overtreder te dwingen bestaande klanten expliciet te informeren dat hij onredelijk bezwarende voorwaarden heeft gehanteerd. Het aan de klanten toezenden van de nieuwe algemene voorwaarden is volgens de rechtbank voldoende.

terug naar boven


Energiemaatschappijen doen toezeggingen aan ACM om duurzaamheidsclaims aan te passen

ACM, besluiten van 20 september 2022 (datum publicatie: 10 oktober 2022)

In het voorjaar van 2021 startte de ACM meerdere onderzoeken naar mogelijke misleidende duurzaamheidsclaims, waaronder in de energiesector. De ACM heeft de duurzaamheidsclaims van tien energieleveranciers met het grootste aandeel op de kleinzakelijke markt nader bekeken. Uit het onderzoek kwam naar voren dat Vattenfall en Greenchoice zich als duurzaam presenteerden door vergelijkingen te gebruiken. Zij gaven echter niet aan met wat zij zichzelf vergeleken. Ook gebruikten zij verschillende termen zoals ‘groen gas’ die niet overeenkwamen met het aangeboden product. Naar aanleiding van het onderzoek zeggen beide energieleveranciers toe om de duurzaamheidsclaims aan te passen dan wel deze niet meer te gebruiken. De ACM heeft deze toezeggingen bindend verklaard.

Dit zijn de derde en vierde toezeggingsbesluiten waarin de ACM zich expliciet uitlaat over een duurzaamheidsclaim op basis van haar Leidraad duurzaamheidsclaims (lees over de eerdere toezeggingen van H&M en Decathlon in onze Competition Flashback Q3 2022 of onze recente blog over ontwikkelingen in het consumentenrecht).

terug naar boven


Rechtbank onderschrijft tweestapstoets ACM voor onderscheid uitvoering publieke taak en economische activiteit

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 10 november 2022

In de uitspraak van 10 november 2022 bevestigde de rechtbank Rotterdam dat het Kadaster niet gehouden is haar vernieuwde Klic-viewersoftware tegen betaling aan te bieden. De Klic-viewer is een digitaal informatiesysteem waarmee partijen die graafwerkzaamheden willen verrichten de ligging van kabels en leidingen kunnen inzien om eventuele graafschade te voorkomen. Op basis van de Wet Markt & Overheid (“Wet M&O”) dient een bestuursorgaan bij de uitoefening van een economische activiteit ten minste de integrale kosten van de dienst in rekening te brengen. Wanneer het bestuursorgaan daarentegen een publieke taak uitoefent, is geen sprake van een economische activiteit.

Hoewel niet (langer) in geschil is dat het aanbieden van een informatiesysteem behoort tot de uitoefening van de wettelijke taak van het Kadaster, brengen met de Klic-viewer concurrerende partijen naar voren dat de doorontwikkeling daarvan wel moet worden aangemerkt als een economische activiteit. Commerciële marktpartijen bieden namelijk al geruime tijd tegen betaling software met verbeterde functionaliteiten aan, zoals een mobiele app en GPS-functie. Door soortgelijke software nu gratis aan te bieden, drukt het Kadaster marktpartijen van de markt, aldus de concurrerende aanbieders.

De rechtbank volgt het oordeel van de ACM dat de exploitatie van de Klic-viewer rechtstreeks verband houdt met de uitoefening van de door de wet aan het Kadaster opgelegde taken. De vernieuwde Klic-viewer bevordert de toegankelijkheid en uitwisselbaarheid van de informatie zoals onder andere opgenomen als doelstelling in de Kadasterwet. Er is daarom geen sprake van een economische activiteit en het Kadaster behoeft de integrale kosten dus niet in rekening te brengen. Anders dan de commerciële partijen betogen, en in lijn met het TenderNed-arrest, kwam de ACM daarom terecht niet toe aan de vraag of de exploitatie van de doorontwikkelde software losgekoppeld kan worden van de wettelijke taak. Slechts wanneer een activiteit géén verband houdt met de uitoefening van een publieke taak, moet worden beoordeeld of de activiteit toch niet kan worden gescheiden van activiteiten die wel verband houden met de uitoefening van een publieke taak. Daarvan was in onderhavig geval geen sprake. Lees hier onze eerdere blog over de Wet M&O.

 

terug naar boven


 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

 

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg

 

 

Gerelateerde artikelen