Vandaag vernietigt het Hof de beschikking van de Europese Commissie inzake Intel. Gisteren schreef ik al over de omstandigheden van de zaak. Op dit moment heb ik alleen de beschikking over het persbericht  en dat doet de wenkbrauwen meteen fronsen.

Het Hof hanteert de volgende redenering: “De Europese Commissie en het Gerecht van Eerste Aanleg zijn het met elkaar eens dat de betrokken kortingen reeds naar hun aard de mededinging konden beperken, maar dat (de Commissie) niettemin de omstandigheden van de zaak grondig heeft onderzocht in haar beschikking, wat haar ertoe heeft gebracht te concluderen dat “een even efficiënte concurrent” prijzen had moeten hanteren die onhoudbaar zouden zijn geweest en dat de betrokken kortingsregeling derhalve een dergelijke concurrent kon uitsluiten. Het AEC (As Efficient Competitor)- criterium heeft dus daadwerkelijk een belangrijke rol gespeeld bij de beoordeling door de Commissie van de mogelijkheid van uitsluiting van concurrenten door de betrokken praktijk”.

“Het Hof is bijgevolg van oordeel dat het Gerecht verplicht was om alle argumenten van Intel met betrekking tot dat criterium te onderzoeken (zoals met name de fouten die de Commissie zou hebben gemaakt met betrekking tot dat criterium), hetgeen het Gerecht niet heeft gedaan. Derhalve vernietigt het Hof het arrest van het Gerecht wegens dat verzuim bij zijn analyse van de mogelijkheid van mededingingsbeperking door de litigieuze kortingen”.

Deze redenering kan ik niet helemaal volgen. Het Hof doet geen uitspraak over de vraag of het inderdaad zo is dat een dergelijke kortingsregeling al in zichzelf de mededinging kan beperken (zodat nader onderzoek niet nodig zou zijn). Maar zij overweegt dat nu de Commissie er toch aandacht aan heeft besteed of daadwerkelijk beperking van de mededinging heeft plaats gevonden, dat ook meteen een reden zou moeten zijn om alle tegenargumenten van Intel tegen die feitelijke constatering mee te nemen in de uiteindelijke analyse.

Met andere woorden. De Commissie heeft het zich zelf te moeilijk gemaakt. Als zij had volstaan (volgens vaste jurisprudentie) dat het enkele aanbieden van getrouwheidskortingen door een onderneming met een machtspositie al voldoende is om strijd met artikel 102 VWEU aan te nemen, dan zou de uitspraak van het Hof er misschien wel heel anders uit hebben gezien. Het is de vraag of het Hof hier gelijk heeft. Immers de feitelijke omstandigheden hebben naar mijn mening geen belangrijke rol gespeeld voor de Commissie bij haar beschikking. Zij was al van mening dat het gedrag van Intel niet door de beugel kwam, maar haar “overweging ten overvloede” zoals ik die lees, is haar duur komen te staan.

Wat nu? De zaak gaat terug naar het Gerecht en zal over een jaar of vijf tot acht tot een nieuwe uitspraak van het Hof leiden. En voor de praktijk? Je kunt er vergif op innemen dat advocaten die een partij met een economische machtspositie verdedigen uit deze uitspraak munitie halen om te stellen dat in gevallen als dit altijd een feitelijke analyse moet plaats vinden. Terwijl de Commissie zal aanvoeren dat het Hof dat helemaal niet gezegd heeft, want dat staat niet in de uitspraak. Voor juristen is een uitspraak als deze smullen. Maar het Hof heeft met deze uitspraak de praktijk van alle dag een slechte dienst bewezen.

Hans Bousie

bureau Brandeis

6 september 2017