Air Cargo, kartelschade en groepsaansprakelijkheid

Hans Bousie / 14 jan 2016

In de Air Cargo zaak, waarin sprake was van een kartel op het gebied van het luchtvrachtvervoer, heeft het Gerecht van Eerste Aanleg (GEA) van het Europese Hof van Justitie op de valreep van de feestdagen, op 16 december 2015[1] bepaald dat de Europese Commissie in 2010 een inconsistente beschikking heeft afgegeven. Bij deze beschikking werden wereldwijd luchtvaartmaatschappijen beboet voor maar liefst € 790 miljoen vanwege het maken van prijsafspraken, met name waar het ging om toeslagen, zoals de brandstoftoeslag.

Volgens GEA hinkt de beschikking op twee gedachten. In de motivering wordt gesproken over een voortdurende inbreuk gepleegd door alle kartellisten, in het dictum echter haalt de Commissie vier verschillende inbreuken aan, met steeds wisselende deelnemers. Het GEA rekent de Commissie deze inconsistentie dermate zwaar aan dat zij alle opgelegde boetes ongeldig verklaart. Het is nu aan de Commissie om hetzij beroep in te stellen, hetzij een nieuwe beschikking te nemen. Dat dat laatste ook een mogelijkheid is zal hieronder aan de orde komen. Gezien de omvang van de inbreuk, het ging om een wereldwijd kartel dat ten minste zes jaar lang heeft gefunctioneerd, is het hoogst onwaarschijnlijk dat de Commissie het er bij zal laten zitten.

Voortgezette inbreuk

Binnen het mededingingsrecht (en van belang voor het vaststellen van schade in follow on procedures) is van belang of er sprake is van een voortgezette inbreuk of verscheidene inbreuken. Kenmerkend is kortweg dat wanneer een mededingingsautoriteit zoals de Europese Commissie hier vast stelt dat er sprake is van een enkele voortgezette inbreuk, de deelnemers aan die inbreuk hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die afnemers hebben geleden door die inbreuk. Er is sprake van zogeheten collectief gedragen aansprakelijkheid, een soort groepsaansprakelijkheid.

In het Nederlands recht wordt bij groepsaansprakelijkheid, vastgelegd in artikel 6:166 BW doorgaans gedacht aan geweld in het uitgaansleven. In bijvoorbeeld een recent vonnis van de kantonrechter in Middelburg[2] wordt degene die een aantal vuistslagen uitdeelde aan een slachtoffer mede verantwoordelijk geacht voor de gedragingen van een andere deelnemer in de groep, een zogenaamde “kopschopper”(het staat er echt). Het gaat dus dan niet om de schade concreet aan een enkel lid van de groep toe te rekenen (met alle bewijsproblemen op zich), maar om de verantwoordelijkheid van alle leden van een groep voor het onrechtmatig gedrag van alle andere leden. Het deelnemen aan een groep is dan op zichzelf al voldoende om aansprakelijkheid aan te nemen. Op een dergelijke manier zou bijvoorbeeld binnen Nederland een gehele groep aansprakelijk gehouden kunnen worden voor massale berovingen en aanrandingen zoals in Keulen.

Kartelschade

Voor met name alle partijen die kartelschade willen verhalen op alle karteldeelnemers is van groot belang dat een dergelijke voortgezette gedraging wordt vastgesteld. Het Gerecht van Eerste Aanleg heeft in de zogeheten Limburgse Vinyl zaak[3] (nee, geen zaak over langspeelplaten maar over PVC producenten) als volgt geoordeeld: (overweging 773) “Welnu, een onderneming kan, zelfs indien vaststaat dat zij slechts aan een of meer bestanddelen van de mededingingsregeling rechtstreeks heeft deelgenomen, voor de gehele mededingingsregeling aansprakelijk worden gesteld wanneer zij wist of noodzakelijkerwijze moest weten, dat de samenspanning waaraan zij deelnam, inzonderheid op de bijeenkomsten die jarenlang op regelmatige tijdstippen waren georganiseerd, deel uitmaakte van een algemeen plan om het normale spel van de mededinging te vervalsen, alsook dat dit algemene plan alle bestanddelen van de mededingingsregeling omvatte”. Een echte groepsaansprakelijkheid is dit dus niet. Het gaat er om dat men ten minste verondersteld moet worden kennis te hebben genomen van het “algemeen plan”.

Als er sprake is van één voortgezette gedraging dan maakt dat civiele handhaving van het mededingingsrecht via follow on (volgend op de beschikking van een mededingingsautoriteit) procedures natuurlijk eenvoudiger. Men neme een willekeurige karteldeelnemer en dagvaardt die bij een gerecht van je voorkeur en houdt die eenvoudigweg aansprakelijk voor de gehele schade. Als er sprake is van een serie van inbreuken dan maakt dat civiele claims iets omslachtiger, immers dan moet van de kartellisten precies worden vastgesteld bij welke gedraging zij betrokken waren en dat kan complex zijn.

Je zou dan ook zeggen dat kartellisten er mordicus tegen zijn dat hun gedrag als een voortdurende inbreuk wordt gekenschetst, dan krijgen ze na het opleggen van de boete ook nog eens de aansprakelijkheid voor de gehele schade in de schoenen geschoven. In een academisch geval kan dat zelfs betekenen dat een kartellist alle schade draagt als de anderen geen verhaal bieden. Toch is die keuze voor een dergelijk verweer niet alleen maar positief voor de kartellist. Stel je maar voor dat de Commissie inderdaad vast stelt dat je bij vier verschillende inbreuken betrokken bent, dan loop je ook vier keer het risico op een boete. De boete voor een inbreuk kan oplopen tot 10% van de omzet van de betrokken onderneming over het voorgaande jaar. De boete voor vier inbreuken…ja u raadt het al.

Wat doet de Commissie?

Terug naar Air Cargo. Het woord is nu aan de Commissie. Als zij inschat dat het Hof de redenering van het GEA niet zal volgen, dan zal zij beroep aantekenen. Waarschijnlijker is het dat de Commissie een nieuwe beschikking neemt, waarbij zij de kritiek van het GEA ter harte neemt en de beide onderdelen van haar beschikking strak trekt. En dat dat kan blijkt al weer uit het Limburgse Vinyl arrest. Partijen hadden daar betoogd dat een nieuwe beschikking in een dergelijk geval het ne bis in idem (niemand mag twee keer voor hetzelfde worden vervolgd) principe zou schenden. Het GEA is het daar niet mee eens en oordeelde: (overweging 98): “Verder heeft het Hof bij de nietig verklaring van de beschikking van 1988 in zijn arrest van 15 juni 1994 geen enkel van de door de verzoeksters aangevoerde middelen ten gronde beslecht. Met de beschikking van 1994 heeft de Commissie dus alleen het door het Hof als een nietigheidsgrond aangemerkt vormgebrek weggewerkt. De Commissie heeft verzoeksters derhalve niet twee maal vervolgd voor eenzelfde feitencomplex”.

Het GEA heeft in de Air Cargo zaak op geen enkele manier aangegeven dat er geen sprake zou zijn van een kartel. Dat ligt ook niet echt voor de hand, nu er onder andere door Lufthansa volop gebruik is gemaakt van de klik-regeling[4]. Kort gezegd komt die regeling er op neer dat partijen die hun mede kartellisten verraden zelf vrij uit gaan, althans waar het gaat om boetes. Lufthansa heeft in de Air Cargo zaak haar mede kartellisten er bij gelapt. Ook al is er sprake van boete-immuniteit, civiele claims trekken deze partijen juist makkelijker over zich heen, nu zij hebben toegegeven lid te zijn geweest van een kartel. Mijn voorspelling is dan ook dat de Commissie haar huiswerk over gaat doen, vast stelt dat er sprake is van één voortgezette inbreuk, en partijen dienovereenkomstig opnieuw boetes op legt. Er is even respijt voor de luchtvaartmaatschappijen, maar boeten zullen ze.

[1] o.a. tegen KLM cs, zaak T-36/11

[2] 18 februari 2015, ECLI:NL”RBZWB:2015:1557

[3] T-305/94

[4] Commission notice on immunity from fines and reduction of fines in cartel cases, 2006

Gerelateerde artikelen

Kwartaalbericht Kartelschade #3 en #4 2018

Bas Braeken & Hans Bousie & Nathan van der Raaij & Sophie van Everdingen & Tessel Bossen / 03 okt 2019

Hierbij presenteren wij u het derde en vierde kwartaalbericht van 2018 over ontwikkelingen op het gebied van cartel damage litigation van bureau Brandeis. U kunt het kwartaalbericht hier inzien. Ontvangt u de volgende editie van ons…

Rechtspraak informatierecht week 36

bureau Brandeis / 08 sep 2017

bureau Brandeis publiceert wekelijks een selectie van rechtspraak in het kader van het informatierecht. Week 36: 4 september 2017 t/m 8 september 2017. Rechtspraak: HvJ EU 6 september 2017 (Vernietiging arrest van het Gerecht EU…